ONERE DELLA PROVA DELL’INESATTA ESECUZIONE
a cura dell'Avv.Barbara Fioretto del foro di Lecce
Ai sensi dell’art. 2697 c. c., disposizione generale sull’onere della prova, spetta all’attore, pena la soccombenza, provare l’esistenza del diritto che vuol far valere in giudizio; viceversa, una volta provato il fatto costitutivo del diritto, grava sul convenuto la prova delle fattispecie modificative, impeditive o estintive per poter contrastare la pretesa avversaria.
La formulazione generale dell’art. 2697, come insegnano dottrina e giurisprudenza, non consente di individuare temi fissi di prova che prescindano dalla fattispecie sostanziale dedotta in giudizio e dagli effetti giuridici che ne conseguono in relazione agli interessi delle parti . L’interprete, di conseguenza, deve ricorrere alla lettura delle norme sostanziali al fine di determinare la natura ( costitutiva, impeditiva, modificativa o estintiva) dei singoli elementi della fattispecie.
Ne consegue che il punto di partenza dell’indagine sulla distribuzione dell’onere della prova dell’esatta esecuzione della prestazione sanitaria è il disposto dell’articolo 1218 c.c., relativo alla responsabilità del debitore.
Invero dalla disposizione de qua non si evince con chiarezza quale sia il criterio di ripartizione dell’onere della prova dell’inadempimento, come è dimostrato dalla pluralità di opinioni che si registrano in dottrina ed in giurisprudenza sul tema.
Precisamente, quanto all'inadempimento consistente nella mancata esecuzione della prestazione, un primo indirizzo, invero minoritario, fa gravare il relativo onus probandi sul creditore, muovendo dall’assunto che l’inadempimento, al pari del diritto di credito, sia elemento costitutivo della pretesa risarcitoria .
Al contrario, secondo la tesi prevalente in dottrina e in giurisprudenza, nell’ipotesi di inadempimento totale spetterebbe al debitore dimostrare di aver adempiuto . Tale conclusione è comunemente argomentata in dottrina dalla difficoltà della prova che incontrerebbe il creditore nel dimostrare una circostanza negativa indefinita, e cioè il mancato conseguimento della prestazione. Talvolta la soluzione è giustificata altresì attraverso una “presunzione di persistenza” del diritto azionato dal creditore che lamenta la mancata esecuzione della prestazione dovuta .
Al contrario, per opinione pressoché pacifica in dottrina e in giurisprudenza prima del revirement delle sezioni unite del 2001, quando è contestata l’esattezza dell’adempimento è il creditore a dover provare tale specifica circostanza . Dimostrata la non corrispondenza della prestazione eseguita ai requisiti di quella dovuta spetta al debitore provare che la medesima è derivata da causa a lui non imputabile secondo disposto dell’articolo 1218 c.c..
Naturalmente il contenuto della prova dell’inesatto adempimento varia in ragione del contenuto della prestazione dovuta. Nelle obbligazioni di risultato, infatti, occorre dimostrare che il risultato ottenuto è difforme da quello dovuto. Nelle obbligazioni di mezzi, invece, è necessario provare la difformità tra la prestazione seguita e il modello della prestazione diligente.
Con riferimento alla materia qui specificamente trattata, come si è visto, sulla scorta di tale impostazione, si è tradizionalmente ritenuto gravare sul paziente, che assuma di essere stato danneggiato, l’onere di provare l’inesatta esecuzione della prestazione sanitaria .
Tale orientamento, tuttavia, è stato superato con l’introduzione da parte della giurisprudenza di un meccanismo di presunzione di colpa in caso di esito infausto di operazioni di facile esecuzione . Precisamente, si è delineato un un indirizzo secondo il quale se l’intervento è routinario la dimostrazione da parte del danneggiato dell’aggravamento della sua situazione patologica o dell’insorgenza di nuove patologie è idonea fondare una presunzione semplice, in base al principio res ipsa loquitur, in ordine all’inadeguata o non diligente esecuzione della prestazione sanitaria. In altri termini quando l’intervento da cui sia derivato il danno non è complesso, il paziente ha l’onere di provare il carattere routinario dell’operazione nonché il peggioramento dello stato di salute e di allegare puramente e semplicemente l’inadempimento. Sarà invece il medico, per andare esente da responsabilità, a dover dimostrare che la prestazione professionale è stata eseguita in modo diligente e che l’esito dannoso è ascrivibile a cause impreviste e imprevedibili.
Se invece l’intervento è complesso, secondo l’impostazione descritta, il cattivo esito dello stesso non consente di inferire l’inesatta esecuzione della prestazione.
In questo caso il medico dovrà solo provare la complessità dell’intervento e spetterà al paziente la prova che l’insuccesso va ascritto non all’alea fisiologica dell’operazione ma alle specifiche modalità di esecuzione della stessa in modo da evidenziare una colpa grave del medico.
In rapporto alle prestazioni di facile esecuzione l'impostazione in esame non prospetta una vera e propria inversione dell’onere probatorio; piuttosto, come è stato osservato, il ricorso ad un mezzo di prova quale le presunzione semplici, con il conseguente onere per il debitore di fornire una controprova atta a superare il convincimento negativo del giudice circa l’inadempimento dell’obbligazione .
L'orientamento descritto,tuttavia, ha destato talune perplessità in dottrina.
In primis si osserva come nella prassi giurisprudenziale tale meccanismo sia spesso disgiunto da un'obiettiva analisi degli elementi di fatto che consentono l’interferenza e si finisca, in tal modo, per determinare la trasformazione delle presunzioni semplici in presunzione legali. Precisamente l'indirizzo in esame, anziché bastare la deduzione circa l'imputabilità dell'evento dannoso sulle circostanze concrete- secondo la natura del mezzo di prova in considerazione- sovente si limiterebbe a ricondurre il caso all'interno di uno schema tipico elaborato nei numerosi precedenti e, di conseguenza, a chiedere al creditore non la dimostrazione del fatto costitutivo, ma solo di fornire qualche elemento atto a consentire l'inquadramento della vicenda nel contesto della fattispecie precostituita .
In secondo luogo si rileva come l'orientamento descritto adoperando la struttura del ragionamento presuntivo, sganciato, però, dall'esame dei fatti e ridotto a formula tralatizia, finisca per sovvertire la regola sostanziale di responsabilità dietro la parvenza di un'inversione dell'onere della prova .
A ciò si aggiunga che l'impostazione in esame, nella misura in cui diversifica l’onere probatorio dell’ inesatta esecuzione della prestazione sanitaria a seconda del carattere semplice o complesso dell’intervento, contrasta con il principio secondo cui la prova dell’adempimento grava sempre sul debitore, affermato dalle sezioni unite con sentenza n.3533/ 2001.
Come è noto con tale pronuncia la Suprema Corte, nel comporre un contrasto insorto tra le sezioni semplici in relazione alla prova dell’inadempimento , ha affermato che il creditore che agisca in giudizio a tutela del suo diritto, a prescindere dal rimedio azionato ( adempimento, risoluzione e/o risarcimento ) deve solo provare la fonte legale o negoziale del suo diritto ed il relativo termine di scadenza, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell’’inadempimento della controparte, mentre il debitore convenuto è gravato dell’onere della prova del fatto estintivo dell’altrui pretesa. Le ragioni che inducono le Sezioni Unite ad accordare prevalenza a tale indirizzo, in precedenza minoritario, sono: il principio di “ persistenza presuntiva” del diritto, alla stregua del quale “una volta provata dal creditore l’esistenza di un diritto destinato ad essere soddisfatto entro un certo termine grava sul debitore l’onere di dimostrare l’esistenza del fatto estintivo” costituito dall’adempimento; l’identità del fatto costitutivo – l’esistenza dell’obbligazione contrattuale - del diritto all’adempimento, del diritto alla risoluzione e del diritto al risarcimento; il principio di riferibilità o di vicinanza della prova, che “pone l’onere della prova in ogni caso a carico del soggetto nella cui sfera si è prodotto l’inadempimento” ; infine la difficoltà per il creditore di fornire la prova di un fatto negativo.
La suprema corte, in questa rilettura del regime probatorio dell’inadempimento totale, estende lo stesso principio anche al caso dell’adempimento inesatto ( per violazione di doveri accessori, come quello di informazione, ovvero per mancata osservanza dell’obbligo di diligenza o per difformità quantitative e qualitative dei beni).
A tale conclusione si perviene accedendo ad una nuova chiave di lettura dell’inesatto adempimento, inteso non più come difformità tra il risultato ottenuto e quello dovuto che impone al creditore l’onere di provare la difformità medesima, bensì come violazione del diritto alla conformità del comportamento del debitore al programma negoziale.
I giudici di legittimità, infatti, rilevano come il creditore che agisca per l'inesatto adempimento non avrebbe "la volontà di ammettere l’avvenuto adempimento ", ma esprimerebbe la doglianza sulla "non conformità del comportamento del debitore al programma negoziale" e non sarebbe " ragionevole ritenere sufficiente l’allegazione per l’inadempimento totale ( massima espressione dell’infedeltà al contratto ) e pretendere dal creditore la prova del fatto negativo dell’inesattezza, se è dedotto soltanto un inadempimento inesatto o parziale ( più ridotta manifestazione di infedeltà al contratto )”.
La necessità di adottare un regime probatorio unitario delle ipotesi di inadempimento e di inesatto adempimento, secondo la suprema corte, deriverrebbe poi da “esigenze di omogeneità del regime probatorio” che imporrebbero di far gravare “anche in tale evenienza sul debitore l’onere di dimostrare l’avvenuto esatto adempimento”.
Parte della giurisprudenza ha applicato le coordinate stabilite dalle sezioni unite in tema di prova dell’inesatto adempimento ai giudizi sulla responsabilità medica, pervenendo alle seguenti conclusioni: “..Più precisamente, consistendo l’obbligazione professionale in un’obbligazione di mezzi, il paziente dovrà provare l’esistenza del contratto e l’aggravamento della situazione patologica o l’insorgenza di nuove patologie per effetto dell’intervento, restando carico del sanitario o dell’ente ospedaliero la prova che la prestazione professionale sia stata seguita in modo diligente e che quegli esiti peggiorative siano stati determinati da un evento imprevisto e imprevedibile.
La distinzione tra prestazione di facile esecuzione e prestazione implicante la soluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà non rileva dunque più quale criterio di distribuzione dell’onere della prova, ma dovrà essere apprezzata per la valutazione del sono grado di diligenza e del corrispondente grado di colpa, restando comunque a carico del sanitario la prova che la prestazione era di particolare difficoltà” .
L’applicazione del principio enunciato dalle Sezioni Unite nel campo della responsabilità medica consente, dunque, di configurare un regime probatorio dell’inesatta esecuzione della prestazione sanitaria unitario. Al paziente infatti, a prescindere dal carattere semplice o complesso dell’intervento, spetta solo la prova della fonte (legale o negoziale) del proprio diritto e dei danni subiti, mentre al medico convenuto, a fronte della semplice allegazione del proprio adempimento, compete la dimostrazione dei fatti idonei a integrare, viceversa, la prova liberatoria. Quanto alla prova del titolo, precisamente, sul creditore paziente incombe esclusivamente l'onere di provare il fatto dell’avvenuto intervento terapeutico o diagnostico del medico. Ciò in ragione del fatto che secondo la giurisprudenza prevalente la responsabilità contrattuale del medico sorge anche in base al “contratto sociale " .
L’estensione del principio di diritto affermato dalle sezioni unite con riguardo alla prova dell’ inadempimento anche all’ipotesi dell’inesatto adempimento, tuttavia, è stata diffusamente criticata in dottrina. Se, infatti, la ragione per cui, di regola, il creditore non è tenuto a provare l’inadempimento risiede nell’esigenza di assegnare l’onere della prova in base all’effettiva possibilità, per ciascuna delle parti, di integrare la dimostrazione dei fatti che la compongono, essa non ricorrebbe quando il creditore, lamentandone l’inesattezza, ammette l’avvenuta esecuzione della prestazione . Precisamente si è osservato che “una volta eseguita la prestazione diventa davvero difficile immaginare che i principi di riferibilità e vicinanza della prova siano applicabili a chi ha posto in essere l’esecuzione della prestazione e si sia quindi spogliato piuttosto che a chi, avendola ricevuta, ha la disponibilità dei beni che asserisce viziati o difformi da quelli promessi ovvero è in grado, qualora venga in considerazione una prestazione professionale ormai entrata nella propria sfera giuridica, di supportare la lamentata violazione della regola d’arte con la prova da cui detta violazione dovrebbe emergere” .
Tali rilievi, tuttavia, non sono condivisi da taluni giudici che, nell’esonerare il paziente dall’onere della prova dell’inesatto adempimento in applicazione del principio affermato dalle sezioni unite, valorizzano, in modo corretto, proprio il principio della vicinanza della prova. Infatti tale principio, inteso come apprezzamento dell’effettiva possibilità per l’una o per l’altra parte di offrire la prova, induce a ritenere che la prova della diligenza dell’adempimento sia riferibile alla sfera d’azione del debitore, soprattutto nel settore delle obbligazioni professionali . In questo campo infatti “l’esecuzione della prestazione consiste nell’applicazione di regole tecniche, sconosciute al creditore siccome estranee al bagaglio della comune esperienza e specificamente proprie di quello del debitore, nella specie specialista dell’esercizio progressione protetta” .
Tale impostazione ha il merito di far gravare l’onere della prova della esatta esecuzione della prestazione sanitaria anche nell’ipotesi di interventi di speciale difficoltà proprio sulla parte che ha l’effettiva possibilità di fornirla in relazione alle informazioni di cui dispone. Il sanitario, infatti, conosce- o quanto meno dovrebbe conoscere per la professione che esercita- le regole tecniche la cui osservanza concretizza l’inadempimento; al contrario il paziente è generalmente in una posizione di insufficiente conoscenza sia della prassi clinica da osservare il generale, sia, talvolta, del concreto approccio terapeutico seguito nei suoi confronti .
Non appare, dunque, ragionevole pretendere la prova dell’inesatta esecuzione della prestazione sanitaria da un paziente che si trovava in stato di incoscienza per l’anestesia praticatagli o comunque era incapace di cogliere esattamente natura, tipo e conseguenze dell’intervento proprio nei casi particolarmente complessi.
L'impostazione descritta, poi, nell’assegnare al medico l’onere di dimostrare l’esatta esecuzione della prestazione sanitaria, soddisfa l’esigenza avvertita dalla dottrina di interpretare le regole di distribuzione dell’onere della prova alla luce dei principi costituzionali .
Anzitutto la funzione attuativa della volontà della legge che l’articolo 101 Cost. assegna al giudice gli impone di interpretare le disposizioni normative tenendo conto delle concrete possibilità date alle parti di fornire la prova degli elementi della fattispecie. Richiedere infatti ad uno dei contendenti la prova di un fatto che nella gran parte dei casi non si è in grado di provare significa negare l’applicazione di un disposto normativo con una sorta di tacita abrogatio .
In secondo luogo sembra coerente con il principio del giusto processo ex art. 111 Cost. che il medico si veda addebitare le conseguenze derivanti dall’incertezza sul fatto se è messo in condizione di prospettare una diversa ricostruzione degli eventi ma non vi riesce, pur trovandosi in posizione privilegiata rispetto alle fonti di prova .
L’orientamento in esame, inoltre, facendo coincidere la parte gravata dell’onore probatorio con quella che si trova in posizione di sostanziale prossimità alle fonti di prova soddisfa l’esigenza di tutela del contraente debole, cui la legislazione dell’ultimo decennio ci ha abituato. Infatti l’adozione nella distribuzione degli oneri probatori di un criterio di riparto equitativo consente di compensare, almeno sul piano processuale, la sostanziale disparità di forze tra i contraenti.
A ciò si aggiunga che l'impostazione che applica le coordinate delle Sezioni Unite, come ha rilevato taluna dottrina, determina il superamento del descritto uso distorto dello strumento presuntivo realizzato dalla giurisprudenza al fine di favorire la posizione processuale del paziente negli interventi di carattere routinario. Nella nuova ricostruzione, infatti, il regime di distribuzione dell’onere probatorio dipende da un’esplicita reinterpretazione della relativa disciplina e non da un parziale sovvertimento della norma espressa dall’articolo 1218 CC, solo in apparenza dipendente della tipica struttura delle presunzioni semplici .
In ultima analisi l'adozione della regola di distribuzione dell'onere della prova sancita dalle Sezioni Unite comporta il tendenziale superamento della distinzione tra obbligazioni di mezzo e di risultato che, sovrapponendosi a quell’altra tra prestazione di difficile ovvero di facile esecuzione, pareva implicare una diversa disciplina sostanziale e, di conseguenza, giustificare il distinto regime probatorio .
