TRATTAMENTO SANITARIO E L’OBBLIGO DI INFORMAZIONE
a cura dell'Avv.Barbara Fioretto del foro di Lecce
Com’è noto prima di sottoporre il paziente ad un intervento o ad un accertamento diagnostico invasivo il medico è tenuto ad informarlo sulle possibilità di successo e sui rischi allo stesso correlati, al fine di acquisire un consenso valido e consapevole al trattamento sanitario.
Al riguardo si osservi come ad una convergenza di opinioni circa la valenza del consenso quale requisito fondamentale del lato del medico si sia contrapposta in passato una pluralità di opinioni in dottrina e in giurisprudenza in ordine al suo esatto inquadramento dogmatico .
Un primo orientamento ha ricondotto il consenso al trattamento sanitario nell’alveo dell’ esimente del consenso dell’avente diritto di cui all’art. 50 c.p ..
Successivamente tale impostazione è stata abbandonata, non risultando convincente la ricostruzione del consenso all’atto del medico in termini di rinuncia al diritto che si espone al pericolo, nè, tanto meno, di autorizzazione idonea a rendere lecita un’attività altrimenti di per sé illecita.
Al contrario, infatti, secondo l’opinione oggi prevalente il consenso espresso dal paziente all’attività terapeutica è funzionale all’esercizio da parte di quest’ultimo del fondamentale diritto all’autodeterminazione in relazione alla salute, desumibile del disposto degli artt. 2,13 e 32 Cost .
La necessità del consenso ai fini della legittimità di qualsiasi trattamento sanitario discende, dunque, direttamente dal dettato costituzionale, fornito sul punto di immediata portata precettiva. L’imprescindibilità di un’adesione consapevole e volontaria da parte del paziente all’attività medica è poi sancita da numerose disposizioni di rango ordinario. Si pensi anzitutto alla legge 23 dicembre 1978 n. 833, istitutiva del servizio sanitario nazionale, e alla normativa in materia di accertamenti e trattamenti sanitari volontari e obbligatori, di cui alla legge 13 maggio 1978 n. 180. Nei testi legislativi indicati, infatti, si esclude che gli accertamenti ed i trattamenti sanitari possano essere disgiunti da iniziative volte ad assicurare il consenso e la partecipazione dell’interessato .
Nello stesso senso si collocano poi numerose disposizioni di legge settoriali, quali ad esempio la legge 26 giugno 1967, n. 458, sul trapianto di rene tra persone viventi, la legge 22 maggio 1978, n. 194, sull’interruzione volontaria della gravidanza, la legge 14 aprile 1982, n. 164, sulla rettificazione di attribuzione di sesso, la legge 4 maggio 1990, n. 107, sulle attività trasfusionali, il d. lgs. 24 giugno 2003, n. 211, sulla sperimentazione clinica di medicinali ad uso umano e la legge 19 febbraio 2004, n. 40, sulla procreazione medicalmente assistita .
La necessità del consenso libero ed informato da parte del paziente a qualsiasi atto inerente alla sfera della salute è inoltre sancita dalla convenzione sui diritti dell’uomo e sulla biomedicina, aperta alla sottoscrizione degli Stati Membri il 4 aprile a 1997ad Oviedo e ratificata in Italia con la legge 145/ 2001 , nonché dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea .
La tematica del consenso informato nel settore medico ha inoltre è ricevuto una regolamentazione in sede deontologica. In particolare i principi deonlogici generali in materia di consenso informato sono sanciti dal Titolo III ( “Rapporti con il cittadino”), capo IV ( “Informazione e consenso”), dell’ultima edizione del codice di deontologia medica ( c.d.m. ), approvato il 2 -3 ottobre 1998 dalla federazione nazionale degli ordini dei medici chirurghi e degli odontoiatri .
Chiarito dunque che la necessità di un consenso libero ed informato del paziente discende sia dal dettato costituzionale che da previsioni normative e deontologiche occorre soffermarsi brevemente sui requisiti di validità del consenso al trattamento sanitario e sul contenuto del correlativo obbligo di informazione del medico.
Anzitutto il consenso del paziente può rendere lecita l’attività medico- chirurgica solo laddove sia immune da violenza, dolo o errore .
In secondo luogo, come emerge dalla convenzione di Oviedo, nonché da alcune disposizioni nazionali, il consenso prestato è sempre liberamente revocabile anche dopo la conclusione del contratto con il sanitario o con una struttura in cui questo è inserito .
Ulteriore requisito di validità del consenso è quello della sua specificità. Infatti è opinione comune in giurisprudenza quella secondo la quale è dovere dei sanitari accertare la presenza di uno specifico consenso in relazione alle singole fasi e a tutti gli aspetti rilevanti dell’intervento. In particolare si è affermato in più occasioni l’obbligo del medico di comunicare al proprio assistito “la natura dell’intervento medico e /o chirurgico, la sua portata ed estensione ed i suoi rischi, i risultati conseguibili e le possibili conseguenza negative” . In linea con tale orientamento si ritiene, altresì, che l’obbligo di informazione si estenda “ai rischi specifici che rispetto a determinate scelte alternative, in modo che il paziente, con l’ausilio tecnico scientifico del sanitario, possa determinarsi verso l’una o l’altra delle scelte possibili, attraverso una cosciente valutazione dei rischi relativi e dei corrispondenti vantaggi” . Con specifico riferimento agli interventi particolarmente complessi che presentino nelle varie fasi rischi specifici e distinti si è chiarito che “ allorché tali fasi (ad esempio quella dell’anestesia) assumano una propria autonomia gestionale e dia luogo, esse stesse, a scelte operative diversificate, ognuna delle quali presenti rischi diversi, l’obbligo di informazione si estende alle singole fasi ed ai rispettivi rischi” . Si è inoltre precisato che “il consenso informato- personale del paziente o di un proprio familiare- in vista di un intervento chirurgico o di altra terapia specialistica o accertamento diagnostico invasivi, riguardano anche la concreta, magari momentaneamente carente situazione ospedaliera, in rapporto alle dotazioni e le attrezzature, e al loro regolare funzionamento, in modo che il paziente possa non solo decidere se sottoporsi almeno all’intervento, ma anche se parlo quella struttura ovvero chiedere di trasferirsi in un’altra” .
Quanto alla forma, la regola deontologica prescrive che il consenso sia manifestato per iscritto, oltre che nei casi contemplati dalla legge, anche nei casi in ciò risulti opportuno in ragione della particolarità dell’intervento diagnostico e/o terapeutico, ovvero per le possibili conseguenze che dallo stesso possono scaturire,nonché nelle ipotesi di esami diagnostici e trattamenti terapeutici altamente rischiosi, da intraprendersi solo se ve ne sia estrema necessità . Al di fuori di questi casi, dunque, il consenso prestato oralmente non può che ritenersi valido. Nella prassi, tuttavia, si ricorre frequentemente a moduli prestampati allo scopo di porre il medico al riparo da eventuali responsabilità legali più che per tutelare l’interesse del paziente .
Al riguardo il tribunale di Milano ha recentemente chiarito in modo corretto come non sempre il consenso espresso tramite la sottoscrizione dei moduli descritti valga come forma di legittimazione del trattamento medico- chirurgico. In particolare secondo i giudici “il consenso deve essere frutto di un rapporto reale e non solo apparente tra medico e paziente, in cui il sanitario è tenuto a raccogliere un’adesione effettive e partecipata, non solo cartacea, all’intervento. Esso non è dunque un atto puramente formale e burocratico ma è la condizione imprescindibile per trasformare un atto normalmente illecito( da violazione dell’integrità psicofisica) in un atto lecito ” .
Sulla scorta di tali permesse i giudici milanesi escludono che nel caso di specie il modulo del consenso informato, sottoscritto dal paziente prima dell’intervento e ritualmente acquisito agli atti, sia idoneo a ritenere assolto da parte dei medici l’onere di informazione. Ciò in quanto esso “ è sintetico, non dettagliato, e indica solo genericamente che la paziente sarà sottoposta ad un intervento chirurgico”.
Esaminati i requisiti di validità del consenso al trattamento sanitario è opportuno soffermarsi sulla natura giuridica dell’obbligo informativo, tema sul quale si registra una pluralità di orientamenti in dottrina e in giurisprudenza.
Un primo indirizzo giurisprudenziale attribuisce natura precontrattuale all’obbligo de quo, collegandolo al comportamento secondo buona fede cui le parti sono tenute nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto ai sensi dell’art.1337 c.c. .
La dottrina che aderisce a tale orientamento ha precisato come da esso discenda la possibilità di ritenere responsabile il medico anche laddove l’intervento risulti eseguito in conformità alle leges artis e persino nel caso in cui manchi una contestuale lesione della salute . In particolare si è osservato che “collocando in ambito precontrattuale il dovere di informazione si attribuisce ad esso rilievo autonomo, e si riconosce così al creditore della prestazione medica un bene ulteriore( l’autodeterminazione al trattamento sanitario costituzionalmente prevista dall’articolo 32 Cost. ) a tutela del quale agire per il solo fatto di non essere stato informato, a prescindere dalla ricorrenza di una lesione alla salute” .
La giurisprudenza più recente, al contrario, ascrive l’obbligo informativo nella sfera contrattuale, argomentando variamente tale soluzione.
Una prima ricostruzione, precisamente, qualifica l’obbligo de quo come accessorio alla prestazione contrattuale e in quanto tale strettamente collegato ad essa . Intesa in tal modo l’informazione dovuta al paziente nascerebbe dal rapporto di cura, atteso che “la corretta informazione rileva non solo nella fase prodromica alla conclusione del contratto, in quanto consente al paziente di autodeterminarsi consapevolmente nel processo decisionale di adesione al trattamento terapeutico, ma altresì nella fase esecutiva del rapporto, in quanto funzionale a consentire al destinatario della prestazione l’adozione delle misure di precauzione più idonee alla salvaguardia del bene salute, costituente il fine ultimo dell’opera professionale del terapeuta” .
Un altro orientamento giurisprudenziale assegna all’obbligo informativo rilevanza contrattuale autonoma, reputandolo indipendente sia dal procedimento di formazione che da quello di esecuzione del contratto . Precisamente l’obbligo de quo da un lato sarebbe indipendente dall’obbligo di prestazione in quanto esplicazione del diritto all’autodeterminazione in relazione alla salute di cui agli articoli 2, 13 e 32 Cost. , dall’altro avrebbe natura contrattuale inserendosi nell’ambito di una relazione negoziale già instauratasi con la prestazione dell’attività diagnostica, e che successivamente si evolve nella prestazione terapeutica. A tale ultimo riguardo si è affermato che “l’attività professionale medica si qualifica come prestazione complessa che comprende una fase diagnostica e una terapeutica, ed è proprio successivamente alla prima fase e precedentemente alla seconda che si colloca l’obbligo di informazione, volto ad ottenere la partecipata adesione del paziente alla terapia e ai trattamenti propostigli” .
Da tali premesse i giudici traggono la conclusione che la violazione dell’obbligo del consenso informato costituisca fonte autonoma di responsabilità in tutti i casi in cui la prestazione terapeutica cagioni un aggravamento delle condizioni di salute paziente, a prescindere dalla circostanza che il trattamento sia stato un eseguito correttamente o meno .
Com’è noto, poi, dalla qualificazione della responsabilità come contrattuale o, al contrario, precontrattuale ovvero extracontrattuale (atteso che la responsabilità precontrattuale è tradizionalmente ascritta dalla giurisprudenza nell’alveo della responsabilità aquiliana ) derivano rilevanti conseguenze in ordine alle regole di distribuzione dell’onere della prova, alla prescrizione della relativa azione risarcitoria, nonché allo stesso quantum risarcibile. Precisamente la configurazione come precontrattuale della responsabilità del sanitario per violazione dell’obbligo di informazione determina la spettanza al paziente dell’onere della prova del difetto d’informazione e della relativa colpa del medico, l’applicazione del termine di prescrizione quinquennale, nonché la limitazione del pregiudizio risarcibile al solo interesse contrattuale negativo.
La ricostruzione dell’obbligo informativo in termini contrattuali, invece, appresta una migliore tutela paziente sotto vari profili: anzitutto consente di paramentrare il danno risarcibile all’interesse contrattuale positivo; in secondo luogo comporta che la relativa azione risarcitoria si prescriva nel più lungo termine decennale; in ultima analisi determina un’attenuazione dell’onus probandi del danneggiato. Sotto il profilo probatorio, precisamente, l’ ascrizione della responsabilità nell’alveo dell’art. 1218 c.c., in applicazione dei principi sanciti dalle sezioni unite con la sentenza n. 13.533 del 2001, comporta che il danneggiato possa limitarsi ad allegare di non essere stato adeguatamente informato e che spetti al medico dimostrare di avergli comunicato quanto doveva.
Le sentenze che pervengono a tale conclusione sono varie ma ad esse è comune l’affermazione secondo la quale: “l’onere probatorio circa l’assolvimento del dovere di informazione grava sul medico ( Cass. n. 7027/ 2001): sarà dunque sufficiente la mera allegazione dell’inadempimento da parte del creditore- paziente; graverà, invece, sul convenuto debitore- medico l’onere di fornire la prova dell’avvenuto assolvimento dell’obbligo contrattuale posto suo carico, secondo i principi generali in materia di onere della prova nell’adempimento delle obbligazioni (recentemente ribaditi dalla Corte di Cass. a sez. un., con sentenza n. 13.533/01 ).
Tale orientamento, pur riscuotendo consenso sotto il profilo del fine perseguito, ovvero la migliore tutela del contraente debole, ha tuttavia destato perplessità in dottrina .
In primis non appresterebbe adeguata tutela al diritto di autodeterminazione in relazione alla salute, di cui agli articoli 2, 13 e 32 Cost., atteso che nel caso di esito fausto dell’intervento precluderebbe al paziente ogni azione per far valere l’inadempimento del medico ai doveri informativi. Ciò in ragione del fatto che tale indirizzo, pur individuando espressamente come oggetto della tutela dell’obbligo di informazione il diritto di scelta del paziente in campo sanitario, perviene a pronunce di condanna solo nei casi in cui dalla prestazione sanitaria, sia pure eseguita a regola d’arte, scaturisca un peggioramento delle condizioni del paziente . In tal modo dunque si finisce per tutelare la salute del paziente, e cioè l’interesse principale dedotto nella prestazione contrattuale e non il diritto di autodeterminazione del malato.
In secondo luogo la stessa ricostruzione del dovere di informazione del medico in termini contrattuali non sembrerebbe in armonia con talune espresse scelte legislative. Si osserva infatti che se il dovere de quo avesse natura contrattuale rientrerebbe nella categoria degli obblighi di protezione, perché chiaramente volto a tutelare interessi diversi rispetto a quello principale dedotto in prestazione, ma, al contempo, sarebbe ontologicamente diverso rispetto alle obbligazioni di protezione a contenuto informativo tipizzate dal legislatore. Infatti gli obblighi contrattuali di informazione previsti dal c.c. hanno l’obiettivo di garantire al creditore la migliore fruizione dei vantaggi derivanti dall’esecuzione della prestazione, e non già di tutelare la corretta formazione della volontà contrattuale . Al contrario i doveri informativi destinati a presidiare la corretta formazione della volontà delle parti in vista della stipulazione del futuro contratto sono previsti da norme che, per opinione largamente condivisa, configurano doveri in contrahendo: si tratta, ad esempio, dell’obbligo di comunicazione delle cause di invalidità (art. 1338 c.c.) o dell’obbligo di comunicazione dei vizi della cosa venduta (art.1494 comma 2 c.c.) .
L’affinità sussistente tra tali ipotesi e l’obbligo informativo del medico, nonché l’esigenza di tutelare il diritto del paziente all’autodeterminazione al trattamento sanitario anche nei casi di esito fausto dell’intervento terapeutico inducono, dunque, taluna dottrina a qualificare come precontrattuale la responsabilità per violazione dell’obbligo informativo.
Tale dottrina non ignora come questa conclusione “condanni”il paziente al più gravoso onere probatorio di cui all’articolo 2 043 c.c., ma sottolinea come questa conseguenza possa essere evitata ove si acceda alla tesi che qualifica come contrattuale la responsabilità per culpa in contraendo .
