NESSO DI CAUSALITA’
a cura delll'Avv.Barbara Fioretto del foro di Lecce
Prima di trattare lo specifico tema del particolare atteggiarsi del nesso di causalità nel settore della responsabilità medica, occorre brevemente esaminare il più generale concetto di causa giuridicamente rilevante.
Preliminarmente si noti come la tematica in esame sia stata oggetto di indagine soprattutto da parte della dottrina penalistica. Ciò in quanto per opinione largamente condivisa la questione della causalità materiale è regolata degli artt.40 e 41 c. p. anche nell’ordinamento civilistico.
Un orientamento minoritario, al contrario, individua il principale referente normativo in materia nell’articolo 1223 c.c., che prevede la risarcibilità di tutti danni che sono conseguenza immediata e diretta dell’inadempimento ed è applicabile anche alla responsabilità extracontrattuale per effetto del rinvio operato dell’art. 2056 c.c. . Secondo tale impostazione dunque l’art.1223 c.c. riguarderebbe sia l’evento lesivo sia gli effetti economici negativi. Precisamente la norma recepirebbe secondo un indirizzo la teoria della condizione necessaria, secondo un altro quella dello scopo della norma , secondo un altro ancora quello dell’adeguatezza o della regolarità causale .
Per opinione largamente condivisa, che ha di recente ricevuto l’avallo delle Sezioni Unite, l’articolo 1223 c.c. non regolerebbe la questione della causalità materiale, ma atterrebbe all’oggetto dell’obbligazione risarcitoria . In altri termini la norma citata non servirebbe ad individuare il soggetto chiamato a rispondere del pregiudizio cagionato da una data condotta ma opererebbe in un momento successivo, al solo fine di selezionare quali, tra le tante conseguenze pregiudizievoli, potrebbero essere poste a carico del soggetto già identificato come responsabile sulla base dei criteri ricavabili dagli articoli 40 e 41 c.p.. Pertanto, anche nell’ambito civilistico, il referente normativo della causalità materiale andrebbe individuato nelle disposizioni del codice penale da ultimo richiamate.
Quanto esposto spiega come le principali elaborazioni dottrinali in materia ruotino tutte attorno alla corretta interpretazione da attribuirsi agli articoli 40 e 41 c.p.
L’orientamento maggioritario prende le mosse dal convincimento che il codice penale recepisca, quale teoria della causalità, quella c.d. condizionalistica o dell’equivalenza delle cause .
Secondo questa teoria è causa penalmente rilevante la condotta umana che si ponga come condizione necessaria- condicio sine qua non- nella catena degli antecedenti che hanno concorso a determinare il risultato senza il quale l’evento da cui dipende l’esistenza del reato non si sarebbe verificato.
In tale ricostruzione, il meccanismo per individuare se un’azione possa ritenersi legata da un nesso causale all’evento lesivo è rappresentato dal giudizio c.d. controfattuale : occorre cioè procedere all’ideale eliminazione del fattore dato per condizionante (il comportamento umano),verificando se, senza questo, l’evento si sarebbe ugualmente prodotto. Precisamente in base a tale giudizio può ritenersi sussistente il nesso eziologico tra una condotta umana e un evento ove si accerti che, ipotizzandosi come non realizzata la prima, il secondo non si sarebbe verificato. Di contro deve escludersi che il fatto dell’uomo sia condizione necessaria quando, eliminandolo mentalmente, si verifichi che l’evento si sarebbe ugualmente realizzato.
Il descritto giudizio si avvale del modello generalizzante della sussunzione del singolo evento sotto leggi scientifiche. In base a tale schema un “antecedente può essere configurato come condizione necessaria solo se esso rientri nel novero di quelli che, sulla base di una successione regolare conforme ad una generalizzata regola d’esperienza o di una legge dotata di validità scientifica- legge di copertura- frutto della migliore scienza ed esperienza del momento storico, conducano ad eventi del tipo di quello verificatosi in concreto” . Nell’accertamento del nesso causale,dunque, sono accessibili al giudice sia leggi universali, che consentono di affermare che la verificazione di un evento è invariabilmente accompagnata dalla verificazione di un altro evento, sia leggi statistiche, attestanti, invece, che il verificarsi di un evento è accompagnato dal prodursi di un altro evento solo in una certa percentuale di casi .
La ricostruzione in esame viene poi integrata e temperata dal ricorso alla teoria c. d. della causalità umana che mira a selezionare, tra i molteplici antecedenti causali equivalenti, solo quelli che sono tipicamente idonei a produrre l’evento in base ad un criterio di prevedibilità basato sull’id quod plaerumque accidit.
Quanto poi alla fattispecie omissive, tralasciando la questione relativa alla natura dell’omissione , si osservi che per opinione largamente condivisa i criteri che presiedono all’accertamento del nesso di causalità sono i medesimi descritti con riferimento alle fattispecie commissive. Ne consegue che “il nesso eziologico può esser ravvisato quando, alla stregua del giudizio controattuale condotto sulla base di una generalizzata regola d’esperienza o di una legge scientifica si accerti che, ipotizzandosi come realizzata la condotta doverosa impeditiva dell’evento hic et nunc questo non si sarebbe verificato, ovvero si sarebbe verificato ma in epoca significativamente posteriore o con minore intensità lesiva” .
Se ormai può dirsi dominante interpretazione secondo la quale, nella lettura degli artt. 40 e 41 c.p., occorre far leva sulla teoria condizionalistica secondo il modello della sussunzione sotto leggi scientifiche , particolarmente controversa è invece la questione relativa all’individuazione del grado di certezza necessaria e sufficiente al fine di considerare un dato evento causato da una data condotta. Sul punto sono prevalse, a fasi alterne, ora la teoria probabilistica ora quella della certezza.
Segnatamente nel settore sanitario e con specifico riferimento ai reati omissivi ( ma non solo) a partire dagli anni ’80 si è sviluppato un orientamento giurisprudenziale teso ad affermare la responsabilità penale del medico anche nei casi in cui un intervento sanitario corretto e tempestivo avrebbe avuto chances non elevate di successo.
Al riguardo deve osservarsi come la giurisprudenza offra un ventaglio piuttosto ampio di soluzioni, diverse per fondamento teorico e conseguenze pratiche, dalle quali è, tuttavia, possibile evincere un unico obiettivo, e cioè quello di fornire adeguata ed effettiva tutela nel caso di lesione di diritti fondamentali quali quelli alla vita e alla salute.
Limitando per il momento l’analisi alla giurisprudenza penale si noti come in alcuni casi i giudici addirittura non affrontino in maniera autonoma il problema causale, ritenendolo assorbito nell’accertamento della posizione di garanzia del medico e del conseguente obbligo di impedire l’evento: per cui se si ritiene sussistente la posizione di garanzia, se ne ricava in maniera pressoché automatica il nesso di causalità tra l’omissione del sanitario e l’evento .
In altri casi la giurisprudenza sembra implicitamente dare ingresso al punto di vista dell’" aumento del rischio " o meglio della mancata " diminuzione del rischio " letale da parte del sanitario ommittente. Precisamente il nesso eziologico tra l’evento letale del paziente e l’intervento sanitario omesso viene riconosciuto come sussistente in base al semplice pronostico che l’attivarsi del medico avrebbe in ogni caso fatto diminuire il rischio di verificazione dell’evento lesivo .
L’indirizzo prevalente in giurisprudenza fino all’arresto delle sezioni unite del 2002 per accertare la causalità fa ricorso a criteri statistico-probabilistici, ritenendo sufficienti “serie ed apprezzabili probabilità di successo” dell’azione impeditiva dell’evento . Il nesso di causalità ricorre dunque ogni qualvolta sia dimostrato che l’intervento chirurgico o terapeutico, se tempestivamente e correttamente seguito, avrebbe avuto serie ed apprezzabili di possibilità di successo tali che la vita della vittima si sarebbe probabilmente salvata: ciò anche se tale possibilità risulta espressa con ridotti coefficienti di probabilità, talvolta indicati in misura inferiore al 50%.
Tale orientamento ha condotto la cassazione penale in Silvestri e Leone a ritenere esistente il nesso anche quando sia ravvisabile “non già con certezza o elevate probabilità ma solo con probabilità apprezzabili nella misura del 30%” . In tal caso dunque la suprema corte è sembrata accontentarsi della mera possibilità di successo dell’azione doverosa corretta.
L’indirizzo descritto è pertanto apparso a ragione incompatibile con i principi fondamentali dell’ordinamento penale, in specie quello di legalità, vulnerato da un criterio che assegna all’interprete, nell’individuazione del rapporto di causalità, un ambito di apprezzamento largamente discrezionale, e, quello del “fatto proprio”, implicante “un più accentuato rigore nel perseguimento del livello di certezza, in specie scartando quelle soluzioni genericamente probabilistiche che lasciano residuare consistenti o comunque significativi margini di aleatorietà sulla spiegazione della riferibilità di quel concreto evento ad una specifica condotta che l’agente doveva e poteva tenere” .
In adesione alle valutazioni critiche espresse dalla dottrina verso il tradizionale orientamento probabilistico è maturata la svolta giurisprudenziale sancita dalle tre rivoluzionarie sentenze della quarta sezione della corte di cassazione dell’autunno del 2000 ( c.d. sentenze Battisti, dal nome dell’estensore) .
Tali pronunce muovono dal presupposto che la necessaria fedeltà ai principi di tassatività e di stretta legalità impone al giudice di attribuire all’espressione alta probabilità lo stesso significato ad essa attribuito dalla scienza e in particolare dalla logica. Sulla base di tale premessa si afferma che se “la condotta dev’essere condizione dell’evento” è innegabile che “la filosofia della scienza, la logica del diritto e il diritto esigano che, in tanto il giudice può affermare il rapporto di causalità, anche nei reati omissivi, in quanto- pena anche il rinnegamento del principio di personalità della responsabilità -abbia accertato che con probabilità vicina alla certezza, con probabilità vicina a 100, quella condotta, azione od omissione, è stata causa necessaria dell’evento come verificatosi hic et nunc” .
Secondo tale impostazione, quindi, l’interprete è autorizzato ad utilizzare quali leggi di copertura solo quelle universali ovvero quelle statistiche quasi universali, e cioè provviste di un coefficiente percentualistico vicinissimo a cento.
Il descritto orientamento è stato accolto dalla dottrina con commenti favorevoli ma anche con osservazioni problematiche, se non critiche.
In quest’ultimo senso si è rilevato che il livello di certezza imposto dal modello di accertamento in esame è talmente arduo da attingere- specie in un settore come quello medico-chirurgico per sua natura caratterizzato dall’incertezza del risultato dell’intervento del sanitario- da rendere concreto il rischio dell’impunità per condotte anche gravemente colpose e dotate di incidenza sul decorso sfavorevole della situazione morbosa .
L’illustrata evoluzione giurisprudenziale si completa, infine, con l’intervento delle sezioni unite penali , che prendono le distanze sia dalla teoria della mera probabilità, per i suoi margini di discrezionalità, sia da quella della c.d. certezza, sulla base dello stesso ragionamento che qualche mese prima aveva condotto la Sezione IV a discostarsi da quest’ultima. Si era infatti rilevato come la teoria della certezza rischiasse “ di fatto di pervenire ad un disconoscimento…della natura induttiva del giudizio sull’accertamento della causa che… non può che partire da un evento concreto che consente di risalire al fenomeno che l’ha provocato” così come finisse per ricadere “nelle incongruenze del sistema percentualistico indicando, senza individuarla in modo preciso, una percentuale prossima a cento”(come deve intenderla l’interprete? 90, 95 o 99 per cento?)” .
Sulla scorta di tali osservazioni le sezioni unite respingono ogni automatica applicazione delle leggi scientifiche chiamate a copertura e per contro impongono al giudice un dovere di verifica della concreta riconducibilità del caso di specie, sulla base delle sue peculiarità, a quella legge scientifica. Precisamente si afferma che il nesso di causalità può ritenersi sussistente solo laddove risulti processualmente certa la conclusione che una data condotta è stata condizione necessaria dell’evento lesivo con “elevato grado di credibilità razionale o probabilità logica”.
Al riguardo si traccia una netta distinzione tra la probabilità logica e quella statistica: mentre quest’ultima attiene all’individuazione della frequenza che caratterizza una determinata successione di eventi, la prima ”seguendo l’incedere induttivo del ragionamento probatorio per stabilire il grado di conferma dell’ipotesi formulata in ordine nello specifico fatto da provare, contiene la verifica aggiuntiva, sulla base dell’intera evidenza disponibile, dell’attendibilità dell’impiego della legge statistica per il singolo evento e della persuasiva e razionale credibilità dell’accertamento giudiziale”. Secondo la suprema corte quindi il giudice non può dedurre dal solo “coefficiente di probabilità espresso dalla legge statistica la conferma o meno dell’ipotesi accusatoria sull’esistenza del nesso causale” ma deve verificare la validità di tale coefficiente nel caso concreto, sulla base delle circostanze di fatto e dell’evidenza probatoria disponibile. E’ ben possibile, infatti, che un coefficiente basso di probabilità, in un contesto probatorio dal quale emerga l’assenza di altri fattori eziologici, conduca ad un accertamento positivo del nesso di causalità tra una data condotta ed un evento; allo stesso modo può accadere che coefficienti elevatissimi di probabilità non siano di per sé sufficienti per affermare che la sussistenza del nesso di causalità, in quanto il quadro probatorio disponibile non consente di escludere la rilevanza, nella ricostruzione del processo produttivo dell’evento, di serie causali alternative.
Sulla base di tali premesse la suprema corte detta i principi guida in materia di causalità, con particolare riguardo alla categoria dei reati omissivi impropri ed allo specifico settore dell’attività medico- chirurgica. In particolare si afferma: “ a) il nesso causale può essere ravvisato quando, alla stregua del giudizio controfattuale condotto sulla base di una generalizzata regola di esperienza o di una legge scientifica -universale o statistica- si accerti che, ipotizzandosi come realizzata dal medico la condotta doverosa impeditiva dell’evento hic et nunc, questo non si sarebbe verificato, ovvero si sarebbe verificato mai in epoca significativamente posteriore o con minore intensità lesiva; b)non è consentito dedurre automaticamente dal coefficiente di probabilità espresso dalla legge statistica la conferma o meno dell’ipotesi accusatoria sull’esistenza del nesso causale, poiché il giudice deve verificarne la validità nel caso concreto, sulla base delle circostanze di fatto è dell’evidenza disponibile, così che, all’esito del ragionamento probatorio che abbia altresì escluso l’interferenza di fattori alternativi, risulti giustificata e processualmente certa la conclusione che la condotta omissiva del medico è stata condizione necessaria dell’evento lesivo con alto o elevato grado di credibilità razionale o probabilità logica; c) linsufficienza, la contraddittorietà e l’incertezza del riscontro probatorio sulla ricostruzione del nesso causale, quindi il ragionevole dubbio, in base all’evidenza disponibile, sulla reale efficacia condizionante della condotta omissiva del medico rispetto ad altri fattori interagenti nella produzione dell’evento lesivo, comportano la neutralizzazione dell’ipotesi prospettata dall’accusa e l’esito assolutorio del giudizio”.
Chiariti i principi che secondo le sezioni unite devono presiedere all’accertamento del nesso di causalità penale occorre domandarsi se i medesimi siano applicabili anche all’ambito della responsabilità civile. Alla base dell’interrogativo si pone la complessa e più ampia questione relativa all’ unitarietà o meno del concetto di causalità nell’ordinamento giuridico.
Sul punto va osservato come le sezioni unite diano in realtà per pacifico che il principio di causa penalmente rilevante stabilito dal c.p. “si applica anche nel distinto settore della responsabilità civile”, ciò “ a differenza di quanto avviene per il diritto anglosassone e nord americano”.
Volgendo lo sguardo al panorama giurisprudenziale civilistico si registra una tendenza ad accogliere un concetto unitario di causalità, valido sia nell’ambito civile sia in quello penale.
I giudici civili, infatti, spesso richiamano espressamente le elaborazioni penalistiche o comunque si allineano ai criteri adottati dalla giurisprudenza penale ai fini dell’accertamento del nesso eziologico.
Precisamente nel settore delle responsabilità medica, da un lato, viene affermata la validità del c. d. “giudizio controfattuale” per stabilire se la corretta condotta del medico avrebbe evitato l’evento dannoso e, dall’altro, sono numerose le pronunce antecedenti al revirement delle Sezioni Unite che richiamano espressamente il “criterio probabilistico” per verificare la sussistenza del nesso di causalità . A ciò si aggiunga che recentemente la cassazione civile ha fatto riferimento al differente concetto di “probabilità logica” del giudizio controfattuale, allineandosi in tal modo al nuovo orientamento della giurisprudenza penale . In applicazione dei principi espressi dalla sentenza Franzese si è infatti affermato che il “ragionevole dubbio”, in base all’evidenza probatoria disponibile, sulla reale efficacia condizionante della condotta del medico, rispetto ad altri fattori, nella produzione dell’evento lesivo impedisce l’accoglimento della domanda di risarcimento del danno da mancato raggiungimento del risultato sperato .
Se dunque la giurisprudenza, accedendo ad una nozione unitaria di causa giuridicamente rilevante, tende ad estendere automaticamente il decalogo delle sezioni unite penali all’ambito della responsabilità civile non è mancato chi in dottrina ha escluso che tale applicazione possa essere effettuata, evidenziando una ontologica divergenza tra causalità civile e penale .
A sostegno dell’assunto si rileva preliminarmente come gli articoli 40 e 41 c.p., ritenuti pacificamente applicabili anche nell’emisfero civile, non dicendo a conti fatti nulla di specifico sulla causalità in sè considerata, autorizzino gli interpreti ad elaborare un concetto di causa civilisticamente rilevante diverso da quello proposto in sede penale .
Si osserva, poi, come il concetto di causalità giuridica sia relativo, e cioè dipenda dalle esigenze e dai principi del particolare sistema di norme con cui lo stesso istituto viene a raffrontarsi . Sulla scorta di tale premessa si esclude che si possa accogliere una nozione unitaria di causalità in ragione delle profonde differenze che intercorrono tra il sistema di responsabilità civile e quello di responsabilità penale.
Anzitutto i principi di legalità, tassatività e tipicità della fattispecie criminosa e della personalità della responsabilità, stabiliti dalla Costituzione agli articoli 25 comma 27 comma 1, che inducono le sezioni unite penali a ripudiare il criterio della probabilità statistica, difficilmente possono trovare applicazione nell’ambito della responsabilità civile, caratterizzata dal contrapposto principio di atipicità.
In secondo luogo la funzione della responsabilità civile è diversa da quella della responsabilità penale .La prima infatti è volta più che a sanzionare un comportamento colpevole a riparare un danno ingiusto, con la conseguenza che il baricentro della relativa disciplina non è il soggetto responsabile ma il soggetto o i soggetti da risarcire .
In terzo luogo diversi componenti essenziali della responsabilità civile mancano o svolgono un ruolo estremamente ridotto nella responsabilità penale . Ad esempio alcuni concetti aperti, come l'ingiustizia, sono assenti nel diritto penale, mentre altri noti anche in ambito penalistico, come il rischio, assumono nella responsabilità civile un ruolo decisamente trainante, “al punto da venire a caratterizzare tutta una serie di ambiti sotto l’etichetta della c.d. responsabilità per rischio oggettivamente evitabile” . Si tratta, all’evidenza, di una logica del tutto estranea al diritto penale, dove invece l’aumento del rischio di causazione dell’evento non è considerato sufficiente ai fini dell’affermazione di responsabilità.
Profondamente diversi sono, inoltre, i criteri di imputazione della responsabilità. Il diritto civile infatti conosce criteri di imputazione dell’illecito non solo oggettivi ma anche che prescindono dall’accertamento del nesso causale .
A tali considerazioni, si aggiunge che la responsabilità civile differisce nettamente da quella penale anche in relazione alle interazioni tra colpa e nesso di causalità e all’atteggiarsi della sua prova . Proprio nel settore delle responsabilità medica infatti si registra una commistione sul piano giudiziale tra dimostrazione, ad opera del danneggiato, della violazione delle regole di condotta e prova del nesso causale tra l'attività medica e l'evento lesivo . Precisamente si realizza una sorta di inversione dell’onere della prova del nesso di causalità, sulla base di un meccanismo presuntivo alla stregua del quale la sussistenza dell’errore, dedotto e non escluso mediante la prova liberatoria data dal medico, fa presumere che quell’errore sia stata la causa dell’esito infausto dell’intervento .
Alla luce delle descritte divergenze tra il sistema di responsabilità civile e quello penale autorevole dottrina esclude che il concetto di causalità sia unitario e che, di conseguenza, anche nel campo dell'illecito civile la tradizionale " probabilità statistica " debba essere sostituita con il differente concetto di " elevata probabilità logica " del giudizio controfattuale .
Tuttavia si osservi come, quand’ha anche non si condivida tale opinione, la probabilità di conseguire un determinato risultato favorevole possa apprezzarsi sul diverso piano della individuazione delle voci di danno risarcibile. Il giudice civile infatti può assegnare rilievo alla perdita della chance di guarigione o di sopravvivenza quale autonoma voce di danno .
