Domanda risarcitoria e giudizio di ottemperanza
Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 3690/2006, pronunciandosi in materia di inammissibilità della domanda risarcitoria proposta per la prima volta nel giudizio di ottemperanza, ha testualmente affermato che “il giudizio di ottemperanza è riservato alla esecuzione delle decisioni passate in giudicato, sicché, con riguardo alle fattispecie come quella in esame, mediante il giudizio di ottemperanza può essere data esecuzione ad una condanna al risarcimento del danno che sia stata emessa nell'apposito giudizio cognitorio. La pretesa alla concentrazione nel giudizio di ottemperanza della fase cognitoria e della fase esecutiva, infatti, è ammesso soltanto per quelle ipotesi di danno che si siano verificate successivamente alla formazione del giudicato e proprio a causa del ritardo nella esecuzione della pronuncia irretrattabile”.
Con tale pronuncia, i giudici di Palazzo Spada hanno dimostrato di condividere l’orientamento maggioritario nell’ambito della giurisprudenza amministrativa, secondo cui non è possibile proporre per la prima volta la domanda risarcitoria nel giudizio di ottemperanza.
A tal proposito si è, infatti, sottolineato, come l’intervenuta modifica dell’art. 35 D. lgs. n. 80/98, ad opera della l. n. 205/00, anziché sancire l’ammissibilità di tale domanda avrebbe, piuttosto ribadito, rafforzandola, la netta separazione operante fra fase cognitoria ed esecutiva della domanda di risarcimento dei danni derivanti da atti illegittimi.
Ed invero, il Consiglio distingue la determinazione dell’an e del quantum del risarcimento, confermando che il giudice di cognizione non deve limitarsi all’accertamento dei presupposti del risarcimento, dovendo anche procedere ad individuare i criteri sulla cui base stabilire la somma, su accordo delle parti o, in mancanza, in sede di ottemperanza, in base a quanto sancito dal predetto articolo.
Nella stessa sentenza i giudici provvedono anche alla puntuale indicazione di quelli che sarebbero i rischi connessi al riconoscimento della proponibilità della domanda risarcitoria, per la prima volta, nel giudizio di ottemperanza, tanto sul piano normativo che su quello dogmatico.
Ed invero, sotto il primo profilo, collocare nel giudizio di ottemperanza l’accertamento dell’an risarcitorio significherebbe violare quanto espressamente disposto dall’art. 35 D. lgs. n. 80/98, il quale presuppone che il privato abbia già proposto la domanda risarcitoria nel giudizio di cognizione e che la stessa sia stata ritenuta fondata.
Sul piano dogmatico, invece, il trasferimento della domanda risarcitoria dalla fase cognitoria al giudizio di ottemperanza, muterebbe l’essenza della responsabilità della P.A., poiché determinerebbe “la sostanziale trasformazione del risarcimento del danno in una sorta di sanzione patrimoniale conseguente, in modo quasi automatico, all'annullamento di un atto amministrativo; laddove è, invece, necessario accertare l'effettiva sussistenza di tutti gli elementi della fattispecie aquiliana, in una con il più complesso ed articolato vaglio dell'effettivo contenuto e della specifica consistenza dell'interesse legittimo che, nel singolo caso, sia stato leso dall'atto o dal comportamento amministrativo illegittimo”.
Consiglio di Stato
Sezione V
Sentenza 21 giugno 2006, n. 3690
FATTO
La odierna appellante impresa La Folgore s.r.l. ottenne l'annullamento, con sentenza del TAR Napoli 19 maggio 1997, n. 1258, della aggiudicazione alla Colucci Appalti s.p.a. in a.t.i. con Risan s.r.l., dell'appalto per 5 anni del servizio di nettezza urbana nel Comune di Maddaloni. La sentenza è passata in giudicato.
Nello stesso anno 1997 il ramo di azienda interessato all'appalto venne ceduto dalla Folgore alla Coop.. Esperia a r.l., la quale, considerando di aver acquisito con la cessione anche i diritti relativi alla gara suddetta, adì il giudice amministrativo per l'esecuzione della sentenza n. 1258/1997 e per la condanna del Comune di Maddaloni al risarcimento del danno nella misura di oltre 2 miliardi di Lire.
Il TAR accolse il ricorso con la sentenza 4 ottobre 2001, n. 4485, ma, a seguito dell'appello del Comune di Maddaloni, questa Sezione con decisione 1° marzo 2003, n. 1129 ha riformato la sentenza di primo grado, affermando che la società Esperia era priva di legittimazione a rivendicare il credito risarcitorio sorto a favore della Folgore, in quanto la cessione del ramo d'azienda non comprendeva i crediti vantati dalla Folgore.
Preso atto di tale esito La Folgore, dopo una diffida al Comune di Maddaloni a dare esecuzione alla sentenza del 1997 citata sopra e a risarcire il danno conseguente alla mancata aggiudicazione, diffida rimasta senza esito, ha proposto ricorso al TAR per l'ottemperanza alla stessa sentenza mediante esecuzione in forma specifica e, in subordine, ove non fosse possibile l'esecuzione in forma specifica, per la condanna al risarcimento del danno subito a causa della mancata aggiudicazione dell'appalto del servizio di nettezza urbana.
Il TAR, con la sentenza appellata in questa sede, ha respinto il ricorso, affermando che, anche ammesso che la domanda di risarcimento possa essere proposta per la prima volta nel giudizio di ottemperanza, non è stato osservato il termine di prescrizione per la proposizione della domanda di risarcimento del danno, che l'art. 2947 c.c. fissa in cinque anni. Tale termine nella specie si sarebbe già compiuto alla data della proposizione del ricorso di primo grado (12 marzo 2004) dovendo farsi decorrere dalla data di deposito della sentenza n. 1258 del 1997, che ha riconosciuto l'illegittimità dell'aggiudicazione.
Il TAR pertanto non ha condiviso la tesi che nella specie possa farsi applicazione del termine di prescrizione decennale, proprio dell'actio judicati, posto che sul diritto al risarcimento non vi sarebbe stata alcuna pronuncia giurisdizionale; che, inoltre, non è idoneo a interrompere il termine prescrizionale, a favore dell'appellante, il giudizio introdotto allo stesso fine dalla Società Esperia, avente causa dall'odierna appellante, in quanto soggetto diverso dal titolare del diritto.
Avverso queste proposizioni dei primi giudici La Folgore ha proposto un articolato appello.
Si è censurato in primo luogo che il TAR abbia omesso di pronunciare sull'oggetto principale del ricorso, ossia la domanda di ottemperanza alla sentenza del 1997, mediante esecuzione in forma specifica, con conseguente affidamento dell'appalto alla ricorrente.
Si affronta quindi il tema della applicabilità del termine prescrizionale decennale, sostenendo che il giudizio di ottemperanza è sicuramente proponibile entro il decennio dal passaggio in giudicato della sentenza da eseguire, nella specie il 30 giugno 1997.
In terzo luogo si ribadisce che al giudizio intentato dalla avente causa, Società Esperia doveva riconoscersi effetto interruttivo a norma degli artt. 2943 e 2945, che attribuiscono tale efficacia alle domande giudiziali. In tal modo anche il termine prescrizionale quinquennale risulterebbe osservato.
In particolare si fa rilevare, con richiamo alla giurisprudenza della Cassazione, che l'effetto interruttivo della domanda giudiziale non viene meno nel caso che il giudizio si concluda, come nella specie, con una decisione di improponibilità della domanda.
Si invoca, infine, in principio di cui all'art. 2935 c.c., per cui il termine di prescrizione di un diritto non decorre se il soggetto interessato non è nella condizione di esercitarlo. E tale sarebbe stata la condizione dell'appellante dopo che lo stesso TAR, accogliendo la domanda risarcitoria della Società Esperia, aveva implicitamente affermato che un soggetto diverso era la titolare del relativo diritto.
L'appello si conclude con la riproposizione dei motivi di merito dedotti in primo grado e non esaminati.
Il Comune di Maddaloni ha prodotto memoria per resistere al gravame ed ha proposto altresì appello incidentale. La contestazione ha riguardo: a) alla statuizione di ammissibilità della domanda risarcitoria nel giudizio di ottemperanza; b) alla decorrenza del termine prescrizionale, che i primi giudici hanno fissato nella data di pubblicazione della sentenza che ha accertato l'illegittimità dell'aggiudicazione, mentre si pretende che tale termine decorra dalla data del fatto, rappresentato dalla aggiudicazione impugnata.
Alla pubblica udienza del 13 gennaio 2006 la causa veniva trattenuta in decisione.
DIRITTO
Il primo motivo di gravame è rivolto contro la mancata pronuncia sulla domanda di esecuzione in forma specifica della sentenza di primo grado che aveva annullato la aggiudicazione dell'appalto del servizio di nettezza urbana ad altra concorrente.
Si lamenta che i primi giudici non abbiano esplicitato un dato di fatto, in vero notorio alle parti, ossia che, alla data di proposizione del ricorso di primo grado (12 marzo 2004), l'appalto, per il quale è stata bandita la gara, aggiudicato nel 1992 per 5 anni, era stato interamente eseguito, e che pertanto la domanda di esecuzione in forma specifica non poteva essere accolta. Come ricordato nel cenno dei fatti, già la sentenza del TAR Napoli, n. 4485 del 2001, citata nell'atto di appello, poi riformata con sentenza di questa Sezione 1° marzo 2003, n. 1129, nell'accogliere la domanda di risarcimento del danno della Società Esperia, aveva dato atto che l'appalto era stato eseguito. Ma, come ricorda l'Amministrazione resistente, il ricorso di primo grado, nonché lo stesso atto di appello (pag. 18), risultano finalizzati all'accoglimento della domanda risarcitoria nell'impossibilità di assumere il servizio appaltato.
Ne consegue che la omessa declaratoria addebitata alla sentenza qui appellata costituisce menda del tutto veniale, priva di effetti lesivi per la posizione giuridica dell'appellante. La relativa censura è pertanto inammissibile.
Il secondo mezzo di gravame investe la motivazione del rigetto della domanda risarcitoria a causa dell'intervenuta prescrizione del relativo diritto.
Rispetto all'esame della censura assume rilievo pregiudiziale, tuttavia, la eccezione con la quale l'Amministrazione, mediante ricorso incidentale, ha dedotto l'inammissibilità della domanda di risarcimento del danno proposta per la prima volta nel ricorso rivolto a conseguire l'ottemperanza alla sentenza di annullamento del provvedimento lesivo.
L'eccezione è fondata.
Il Collegio ritiene di non doversi discostare dal meditato indirizzo, dominante nella giurisprudenza amministrativa, secondo cui il giudizio di ottemperanza è riservato alla esecuzione delle decisioni passate in giudicato, sicché, con riguardo alle fattispecie come quella in esame, mediante il giudizio di ottemperanza può essere data esecuzione ad una condanna al risarcimento del danno che sia stata emessa nell'apposito giudizio cognitorio (cfr. da ultimo, Cons. St., Sez. V, 5 maggio 2005, n. 2167). La pretesa alla concentrazione nel giudizio di ottemperanza della fase cognitoria e della fase esecutiva, infatti, è ammesso soltanto per quelle ipotesi di danno che si siano verificate successivamente alla formazione del giudicato e proprio a causa del ritardo nella esecuzione della pronuncia irretrattabile (Cons. St., Sez. VI, 8 marzo 2004, n. 1080).
Le proposizioni della sentenza appellata, che fanno leva sulla modificazione dell'art. 35 del d.lgs. n. 80 del 1998, introdotta dalla l. n. 205 del 2000, con attribuzione al giudice amministrativo della giurisdizione sul risarcimento del danno, in forma specifica o per equivalente, non sono condivisibili, perché, come la giurisprudenza ha già affermato, l'innovazione legislativa conferma la separatezza della fase cognitoria da quella esecutiva in materia di risarcimento del danno causato dal provvedimento illegittimo.
Secondo la norma, infatti, se le parti non giungono ad un accordo sulla somma da corrispondere quale risarcimento per equivalente, spettante in forza del giudicato, in sede di ottemperanza "può essere chiesta la determinazione della somma dovuta".
La domanda volta all'accertamento del diritto al risarcimento è soggetta all'ordinario vaglio, del giudice della cognizione.
Questi dovrà, in primo luogo, verificare il fondamento della domanda risarcitoria relativamente all'effettiva sussistenza, nell'an, di un danno patrimoniale risarcibile. In secondo luogo, dopo aver accertato la sussistenza dell'obbligazione risarcitoria per quanto attiene, appunto, all'an della pretesa del ricorrente (rendendo, quantomeno una pronunzia equivalente alla cd. Condanna generica del processo civile), è ancora il giudice della cognizione che dovrà altresì «stabilire i criteri in base ai quali l'Amministrazione pubblica o il gestore del pubblico servizio devono proporre a favore dell'avente titolo il pagamento di una somma entro un congruo termine» (art. 35, comma 2, d.lgs. n. 80 del 1998, come modificato dall'art. 7 l. n. 205 del 2000 cit.); il giudice, quindi, è chiamato a fissare in sede di cognizione anche i criteri sulla cui base dovrà avvenire, sull'accordo delle parti o, in difetto, in sede, questa volta, di ottemperanza, la determinazione della somma dovuta a titolo di risarcimento (vale a dire la determinazione, anche nel quantum, dell'obbligazione risarcitoria).
Non può, dunque, operarsi una traslazione in sede di ottemperanza di tutto il giudizio risarcitorio, indifferentemente per l'an e per il quantum, in quanto, se così fosse - oltre a risultare violata la chiara disposizione del citato art. 35, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 80 del 1998, come modificati dall'art. 7 della l. n. 205 del 2000 - verrebbe ad essere del tutto pretermessa la verifica di sussumibilità della situazione concreta nell'astratta fattispecie complessa di cui all'art. 2043 c. c., applicabile, mutatis mutandis, anche al danno ingiusto prodotto dalle Pubbliche amministrazioni, e che postula, tra l'altro, l'accertamento di un pregiudizio effettivo, patrimonialmente valutabile, che sia collegato da un nesso di causalità immediata e diretta con l'illegittimità del provvedimento amministrativo da cui la lesione sia derivata.
Altrimenti opinando vi sarebbe la sostanziale trasformazione del risarcimento del danno in una sorta di sanzione patrimoniale conseguente, in modo quasi automatico, all'annullamento di un atto amministrativo; laddove è, invece, necessario accertare l'effettiva sussistenza di tutti gli elementi della fattispecie aquiliana, in una con il più complesso ed articolato vaglio dell'effettivo contenuto e della specifica consistenza dell'interesse legittimo che, nel singolo caso, sia stato leso dall'atto o dal comportamento amministrativo illegittimo (cfr. Cons. Stato, IV sez., sent. n. 390 del 2001 cit.). E' superfluo, dunque, ribadire che per tutto questo complesso accertamento - se non si voglia stravolgere il ruolo del giudizio esecutivo rispetto a quello cognitivo - debba necessariamente affermarsi la competenza funzionale del giudice della cognizione; non importa se ciò avvenga nell'ambito dello stesso giudizio annullatorio, ovvero in separata sede, ma comunque pur sempre nell'ambito di un giudizio ordinario articolato sul doppio grado ed a cognizione piena sull'an, nonché, se possibile, sul quantum delle pretese risarcitorie del danneggiato.
Nella specie, nessuna domanda di risarcimento del danno è stata mai proposta, né su di essa è stata adottata una pronuncia passata in giudicato.
L'eccezione circa l'inammissibilità della domanda risarcitoria va dunque accolta, e la statuizione conduce al rigetto dell'appello con assorbimento di ogni altra questione.
Le spese vanno poste a carico della pare soccombente nella misura indicata in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, rigetta l'appello in epigrafe;
condanna l'appellante al pagamento delle spese del giudizio in favore del Comune di Maddaloni, e ne liquida l'importo in Euro 5.000,00;
ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.
