Procedimento per la nomina

I

Sin dalle sue prime applicazioni, la recente l. n. 6 del 2004 ha sollevato qualche dubbio interpretativo nell'ambito dottrinario e giurisprudenziale, in particolare per quanto riguarda la necessità o meno del ricorrente di avvalersi di un difensore abilitato al patrocinio.

Si sostiene, a tale proposito, che l'obbligo per il ricorrente di munirsi di un avvocato legalmente esercente risulterebbe da una serie di disposizioni normative che non lascerebbero dubbi al riguardo, in primo luogo l'art. 82 c.p.c., che stabilisce il principio generale per cui in ogni giudizio davanti ad un organo giurisdizionale la parte deve essere assistita da un difensore munito di procura speciale, salvo che la legge disponga altrimenti.

Si tratterebbe, quindi, nel nostro caso, di dare attuazione ad una disposizione di carattere generale che costituisce esplicazione del diritto irrinunciabile alla difesa previsto dall'art. 24 della nostra Costituzione.

Si richiama, sul punto, il costante orientamento della Corte di Cassazione, secondo cui, ove "il procedimento camerale tipico, disciplinato dagli artt. 737 e ss. c.p.c., sia previsto per la tutela di situazioni sostanziali di diritto o di status, esso deve essere espletato con le forme adeguate all'oggetto, tra le quali rientra il patrocinio di un procuratore legalmente esercente; con la conseguenza che il reclamo avverso provvedimento in camera di consiglio non sottoscritto da procuratore abilitato è affetto da nullità insanabile" (Cass. 30.7.96, n. 6900).

Sulla base di tali considerazioni, una decisione del Tribunale di Padova (decr. 21.5.2004, Famiglia e Diritto, 2004, 6, 607), conclude affermando che la l. 9.1.2004, n. 6 "non contiene alcuna disposizione che escluda la necessità della difesa tecnica per il procedimento di nomina dell'amministratore di sostegno; dunque a detto procedimento, che attiene allo status ed ai diritti delle persone, si applica la regola generale di cui al comma 3 dell'art. 82 c.p.c."

La ragione di carattere sostanziale che depone a favore della tesi che ritiene necessaria l'assistenza di un difensore nel procedimento di cui trattasi, è dunque rinvenuta nell'analogia che si ritiene intercorrere con la disciplina in tema di interdizione e inabilitazione, donde la conseguenza che l'istituto dell'amministrazione di sostegno presenti, al pari di detti istituti, sia pure in termini quantitativamente più lievi, una limitazione della capacità di agire. Tale motivazione, secondo gli assertori di questa tesi, troverebbe una ulteriore conferma sotto il profilo processuale nel novellato art. 720 bis c.p.c., per il quale, ai procedimenti in materia di amministrazione di sostegno, si applicano "in quanto compatibili" le disposizioni per i procedimenti di interdizione e inabilitazione di cui agli artt. 712, 713, 716, 719 e 720 c.p.c.

Non si può porre in dubbio che il legislatore della l. n. 6 del 2004, richiamando le norme processuali in tema di interdizione e inabilitazione, sembri, ad un primo e sommario esame, aver inteso dettare un'unica disciplina anche al procedimento per la nomina dell'amministratore di sostegno. Tuttavia, vale la pena di rilevare come l'applicazione di dette norme sia subordinata al requisito della compatibilità, e ciò in quanto diverso è l'oggetto ed il fine cui è diretta l'amministrazione di sostegno rispetto all'inabilitazione e ancor più nei riguardi dell'interdizione.

Una più approfondita disamina della legge ci porta invero a rilevare notevoli differenze tra i suddetti procedimenti e soprattutto tra i provvedimenti cui essi tendono, il che è, del resto, reso palese dal fatto che, all'amministrazione di sostegno, è dedicato un capo autonomo e distinto, il Capo I°, rispetto al Capo II° che mantiene le previgente disciplina in tema di infermità di mente, interdizione e inabilitazione, con ciò confermando il carattere profondamente diverso dell'istituto di cui stiamo trattando.

II

Il richiamo all'art. 82 c.p.c., che costituisce uno degli elementi addotti a fondamento della tesi che qui si contesta, non è pertinente per due ordini di motivi: il primo consiste in ciò che l'art. 82 c.p.c. si riferisce testualmente alla possibilità per le parti di "stare in giudizio", e di conseguenza si deve presupporre, il che palesemente non è, che il procedimento per la nomina dell'a.d.s. abbia le caratteristiche di un giudizio contenzioso. Anticipando quanto dirò più avanti, rilevo che oggetto di questo procedimento non è un bene della vita ed il ricorrente non chiede l'accertamento di una situazione giuridica o la condanna di chicchessia, ma, molto più semplicemente, la nomina di un amministratore.

In secondo luogo, il concetto trova conferma nel 3° co. dell'art. 82 c.p.c., laddove si precisa che l'obbligo per la parte di essere assistita da un procuratore legalmente esercente sussiste nei soli giudizi avanti il tribunale e la corte d'appello e non dunque in un procedimento avanti il giudice tutelare.

Ed è proprio la fase introduttiva del procedimento che presenta una prima sostanziale connotazione, in quanto, come recita il nuovo art. 405 c.c., competente ad emanare il provvedimento di nomina dell'amministratore di sostegno è il giudice tutelare, al quale pertanto va proposta la domanda e non invece al tribunale come prevede l'art. 712 c.p.c., e con ciò viene a cadere un primo argomento addotto dal Tribunale di Padova con la sopra richiamata decisione, in quanto il giudice tutelare non è un organo giurisdizionale bensì di volontaria giurisdizione.

Che il procedimento in questione presenti i requisiti della volontaria giurisdizione lo si deduce altresì dal fatto che "l'interessato o chi per lui, si rivolge al giudice per ottenere un provvedimento voluto dalla legge in modo necessario a prescindere da qualunque contesa tra e con altri soggetti" (Monteleone G., Diritto processuale civile, Cedam, 2000, 1227).

III

Un'ulteriore differenza, e non di poco conto, consiste in ciò che il procedimento di cui alla l. n. 6/2004, qualora sussistano i presupposti per l'accoglimento della domanda, si esaurisce con un provvedimento di nomina dell'amministratore di sostegno, che è dato con decreto e non con sentenza, come avviene per il procedimento di inabilitazione o interdizione.

Questa differenza, la cui importanza non può sfuggire all'interprete, è conseguente alla finalità propria del nuovo istituto: in sostanza, il procedimento in questione non comporta alcuna declaratoria di incapacità del soggetto interessato, ma si limita ad accertare che le condizioni di vita dello stesso legittimano la richiesta di assistenza per alcuni e determinati atti. La funzione dell'amministratore di sostegno, come definita dalla sua stessa denominazione, è quindi non sostitutiva della volontà del soggetto, bensì complementare ad essa, anche per gli atti che l'amministratore di sostegno può compiere direttamente, in quanto ciò avviene in nome e per conto del beneficiario, trattandosi di atti, come la pratica della legge confermerà, che il beneficiario non può compiere, non perché non ne abbia la capacità, che altrimenti si dovrebbe avviare d'ufficio nei suoi confronti un giudizio di inabilitazione o interdizione, ma perché impedito, anche momentaneamente, per una qualche infermità fisica o psichica.

Non si può svalutare, inoltre, accantonandolo come elemento di poco conto, lo spirito che ha animato la nuova disciplina che si è conformata ai principi scaturiti sin dai primi dibattiti degli anni '80 e dalla c.d. "bozza Cendon", ed è stato quindi apprezzato l'intento del legislatore di aver puntato tutto "sul giudice tutelare quale figura chiave per la conduzione di ogni fase del rito, unica linea rispettosa della vastità della casistica umana, in materia; coerente, d'altronde, con la relativa semplicità amministrativa di tante vicende personali e con la frequente necessità di scelte rapide, poco costose, deformalizzate" (Cendon P., Un altro diritto per i soggetti deboli - L'amministrazione di sostegno e la vita di tutti i giorni).
Estrema semplicità, dunque, della procedura e facilità di accesso alla stessa senza intermediari, con il relativo potenziamento dei poteri istruttori e decisionali del giudice tutelare che può procedere d'ufficio per tutte le incombenze processuali, avendo quale unico fine la tutela del soggetto debole.

Esattamente si è pertanto rilevato che "l'amministrazione di sostegno sia lo strumento di protezione da privilegiarsi rispetto all'interdizione e all'inabilitazione" come si evince "innanzitutto dalla collocazione codicistica della nuova disciplina in apertura al titolo XII° del libro I° del codice civile, dedicato, come previsto dalla nuova formulazione della rubrica, alle misure di protezione delle persone prive in tutto o in parte di autonomia" (Montserrat Pappalettere E., L'amministrazione di sostegno come espansione delle facoltà delle persone deboli).

Ritengo perciò arbitrario rinvenire analogie con istituti che sono profondamente diversi, sia per il fine che intendono realizzare, sia per l'oggetto, sia, di conseguenza, per le modalità con cui il fine è conseguito.

Il giudice tutelare, dunque, e non il tribunale, abbiamo evidenziato, è competente ad emanare il provvedimento, che è decreto e non sentenza, proprio a confermarne la non definitività e, vorremmo dire, la precarietà, perché è provvedimento non suscettibile di passare in giudicato e sempre modificabile, sia dallo stesso giudice che lo ha pronunciato, sia, eventualmente, dal giudice superiore, adito con reclamo.

IV

Riprendendo la questione affacciata all'inizio di questo scritto - necessità dell'assistenza di un difensore -, a me sembra che i suddetti elementi abbiano un rilievo decisivo ad escludere tale necessità.

Certo è che la chiave di lettura del testo legislativo non va fatta con l'ottica di una normativa vetusta, quale è quella in tema di interdizione o inabilitazione, poiché, nel nostro caso, l'interessato, se pure abbisognevole di assistenza, è perfettamente capace di agire, ed il decreto del giudice tutelare che nomina l'amministratore di sostegno non menoma in alcun modo tale sua capacità.

In sostanza "l'amministrazione di sostegno è una forma di tutela ampia (non meramente patrimoniale ma comprendente anche la cura della persona), propositiva e non interdittiva, espansiva e non inibitoria, personalizzata, modulabile e non standardizzata" (Montserrat Pappalettere E., L'amministrazione di sostegno come espansione delle facoltà delle persone deboli).

Non è esatto, pertanto, invocare la giurisprudenza della S.C., secondo cui la necessità di un patrocinio di un procuratore legalmente esercente si presenta ogni qual volta anche un procedimento camerale tipico sia previsto "per la tutela di situazioni sostanziali di diritto o di status" (Trib. Padova decr. 21.5.2004), proprio perché l'amministrazione di sostegno non modifica affatto una situazione sostanziale di diritto e nemmeno di status, bensì, vorremmo dire, incide "di fatto", assegnando ad un soggetto debole, ma capace di agire, un ausilio per alcune incombenze quotidiane.

E' quindi errato affermare "l'omogeneità funzionale e strutturale dell'amministrazione di sostegno con gli altri istituti di protezione degli incapaci", proprio perché il soggetto interessato all'amministrazione non è, come ho detto, un incapace, né viene dichiarato tale dal decreto di nomina dell'amministratore: egli è semplicemente un soggetto in difficoltà ad operare in certe situazioni per motivi affatto contingenti. Si pensi alla persona anziana e sola, che deambula con difficoltà, alle prese con denunce fiscali, depositi bancari, riscossione di canoni ed altro: per un siffatto soggetto, poter disporre di un amministratore che in suo nome e per conto possa consultare professionisti, redigere o far redigere denunce di redditi, richieste di pensioni e simili, è solo e soltanto un vantaggio che non incide per nulla sulle sue capacità ma anzi le amplia.

Rispetto all'interdizione e all'inabilitazione, l'amministrazione di sostegno si presenta così in maniera diametralmente opposta: mentre per le prime "è stabilita una generale incapacità o semincapacità del soggetto, tranne che per gli atti espressamente individuati dal giudice; nell'amministrazione di sostegno, invece, è affermata una generale capacità di agire del beneficiario, tranne che per gli atti espressamente menzionati" (Campese G., L'istituzione dell'amministrazione di sostegno e le modifiche in materia di interdizione e inabilitazione).

Cade così un ulteriore argomento a sostegno della tesi formalista, ovvero che esistono atti che sono annullabili (e quindi non radicalmente nulli) se compiuti dal soggetto assistito senza l'assistenza dell'amministratore.

V

Gli ulteriori argomenti che a tale proposito vengono addotti, consistono nella considerazione che il procedimento di nomina abbia carattere contenzioso, ma ritengo di poter tranquillamente negare tale carattere in quanto non esiste una controparte, tale non essendo il beneficiato il cui interesse si realizza semplicemente con la concessione del servizio richiesto.

L'oggetto del provvedimento del giudice tutelare "non è - quantomeno direttamente - uno stato della persona, ma il conferimento di un incarico all'amministratore, cui consegue per legge la limitazione settoriale della capacità del beneficiario" (Montserrat Pappalettere E., L'amministrazione di sostegno come espansione delle facoltà delle persone deboli).

Se tale conclusione appare ovvia nel caso in cui sia lo stesso soggetto interessato a presentare la domanda, si potrebbe pervenire ad una diversa conclusione se la domanda sia proposta da altri legittimati. Sul punto ci soccorre il nuovo art. 407, 2° co., c.c., che fa obbligo al giudice, prima di decidere (in ogni caso, e quindi anche in presenza di domanda proposta dallo stesso interessato), di sentire personalmente la persona cui il procedimento si riferisce e di tener conto dei bisogni e delle richieste di questa.

Il destinatario del provvedimento di amministrazione di sostegno deve quindi "mantenere quantomeno in misura ridotta una propria autonomia e capacità, risultando necessario da un lato, per il giudice, tener conto delle richieste formulate dallo stesso beneficiario, e dall'altro per l'amministratore informare il beneficiario dei diversi atti da compiere, raccogliendo il suo assenso e considerando nel proprio agire anche le aspirazioni di questi" (Tribunale di Torino, Giudice Tutelare, decreto 22.5.2004, inedita).

Sono dell'avviso che un netto rifiuto della parte all'amministrazione di sostegno, se non accompagnata da un evidente stato di menomazione psichica - che in tal caso il giudice d'ufficio può avviare il procedimento di inabilitazione o interdizione - debba indurre il giudice a non accogliere la domanda per una evidente mancanza di interesse.

In sostanza, ritengo che, di regola, difetti in questo procedimento una contrapposizione di interessi tra il soggetto per il quale è chiesta l'amministrazione di sostegno ed il soggetto che tale assistenza ha richiesto, soggetto che per espressa previsione di legge può appunto essere lo stesso interessato al beneficio, anche se interdetto o minore di età, e pertanto, come giustamente si è osservato, incapace ad effettuare una valida nomina a un difensore (Montserrat Pappalettere E., L'amministrazione di sostegno come espansione delle facoltà delle persone deboli).

VI

L'eccezione potrebbe invero essere costituita dall'insorgenza di questioni controverse, sollevate in occasione dell'intervento di uno o più soggetti legittimati che non si limiti ad un ruolo meramente consultivo ma opponga eccezioni alla richiesta di nomina dell'a.d.s. e ne contesti i presupposti. In tal caso non è da escludere che il giudice tutelare, pur munito di ampi poteri esercitabili discrezionalmente e d'ufficio, possa ravvisare la necessità che il beneficiario nomini un proprio difensore o, in mancanza, ne nomini uno di ufficio (in questo senso sembra orientato Campese G., L'istituzione dell'amministrazione di sostegno e le modifiche in materia di interdizione e inabilitazione; v. anche ord. Trib. Modena 15.11.2004, Est. Masoni, inedita).

Una siffatta evenienza non esclude, tuttavia, la natura non contenziosa del procedimento, poiché, come si è rilevato in dottrina, anche nel procedimento di giurisdizione volontaria è possibile che insorga un contrasto "ma non è per dirimerlo che il provvedimento viene invocato, né è da esso che nasce l'interesse giuridico ad attivarlo" (Monteleone G., Diritto processuale civile, Cedam, 2000, 1227).

Questa soluzione mi sembra accettabile anche in mancanza di una specifica disposizione; si può, sul punto, richiamare quella stessa sentenza della Cassazione del 30.7.96, n. 6900, invocata al fine di sostenere la tesi contraria. I giudici di legittimità, pur in difetto di una specifica normativa, affermano, infatti, che anche nei procedimenti in camera di consiglio, qualora sia giustificata da ragioni di diritto sostanziale, può ricorrere la necessità della nomina di un avvocato. Necessità che nella fattispecie esaminata dalla S.C. era emersa nella fase di reclamo, ma non vi è dubbio che il principio sia applicabile anche quando la pretesa dell'aspirante beneficiario sia contestata da altri legittimati alla domanda, non essendo incompatibili con la giurisdizione volontaria le forme proprie dei procedimenti contenziosi, qualora si rendano necessarie o semplicemente opportune, maggiori garanzie di difesa delle parti (in questo senso: Monteleone G., Diritto processuale civile, Cedam, 2000, 1232).

Possiamo comunque concludere che, di regola, il procedimento ha natura esclusivamente camerale e di volontaria giurisdizione, risolvendosi nella nomina dell'amministratore e nella specificazione delle sue incombenze, senza alcuna ingerenza nella capacità del beneficiario che è "sorretta" e non certo menomata. Si noti, infatti che, quanto alla scelta dell'amministratore, l'art. 408 c.c. prescrive che essa deve essere fatta "con esclusivo riguardo alla cura ed agli interessi della persona del beneficiario".

VII

Il carattere di giurisdizione volontaria deriva pertanto da tali premesse, e l'obiezione più seria a tale configurazione del procedimento, fondata sulla formulazione del nuovo art. 720 bis c.p.c. che rinvia alle norme del procedimento di interdizione anziché a quelle dei procedimenti in camera di consiglio, può essere agevolmente superata non soltanto perché l'applicabilità delle norme richiamate è subordinata al requisito della "compatibilità", ma sopratutto perché il procedimento in questione si articola in maniera del tutto nuova ed autonoma, cosicché il presupposto della compatibilità assume una particolare rilevanza.

La competenza a decidere è infatti, come si è rilevato, di un giudice monocratico, il giudice tutelare, e non del tribunale in camera di consiglio. Al giudice tutelare, e non al presidente del collegio, è affidata l'intera istruttoria, che egli compie d'ufficio, interrogando la parte ed eventualmente i congiunti più prossimi, assumendo le informazioni che ritiene utili, disponendo, se lo rileva necessario, le opportune indagini tecniche medico legali. Attività istruttoria che non è volta ad accertare in contraddittorio tra le parti i fatti allegati dal ricorrente, bensì di verificare la ricorrenza del presupposti per la nomina dell'amministratore di sostegno.

E' il giudice tutelare, dunque, il dominus assoluto del processo, che dirige a sua discrezione, valutando gli elementi acquisiti ed infine decidendo sulla richiesta di nomina con decreto come previsto dall'art. 43 disp. att. cod. civ. Una siffatta procedura non si ritrova né nei procedimenti di interdizione ma nemmeno nelle c.d. disposizioni comuni ai procedimenti in camera di consiglio o in quelle relative ai minori, agli interdetti ed agli inabilitati di cui all'art. 732 c.p.c., laddove i provvedimenti sono pronunciati in camera di consiglio sentito il parere del giudice tutelare il quale pertanto non ha alcun potere decisionale.

Trattatasi quindi,come detto, di "attività di tipo amministrativo sia sotto il profilo strutturale (perché non idonea al giudicato, ma è, al contrario, caratterizzata dalla revocabilità e dalla modificabilità) e sia sotto il profilo funzionale (perché non tende ad attuare diritti, ma situazioni meno definite, riconducibili alla figura degli interessi legittimi o degli interessi semplici)" (Mandrioli 2000, III°, 399). Non vi è dubbio, quindi, che per siffatti procedimenti non vi alcuna necessità di assistenza da parte di un difensore.

VIII

Rimane infine da considerare l'aspetto delle impugnazioni, ed anche qui le opinioni divergono.

La tesi che propugna la necessità di una difesa tecnica, parte, ovviamente dal presupposto che il procedimento in questione rivestirebbe, comunque, il carattere "cameral-contenzioso" come sarebbe confermato dall'espressa previsione dell'art. 720 bis c.p.c. che prevede, nei confronti del decreto del giudice tutelare, oltre al reclamo alla corte d'appello, anche il ricorso per cassazione (cfr. Tommaseo F., Amministrazione di sostegno e difesa tecnica, Famiglia e Diritto, 2004, 6, 609).

Non vi è dubbio che l'argomento testuale giovi alla tesi della necessità di un difensore tecnico, anche se, fondatamente, potrebbe essere censurata l'iniziativa del legislatore di prevedere il reclamo alla corte d'appello, anziché al tribunale in composizione collegiale (v. art. 739 c.p.c.) avverso un provvedimento emanato da un giudice monocratico, e addirittura il ricorso per cassazione nei confronti di un decreto, provvedimento per sua natura non definitivo.

La norma dell'art. 720 bis c.p.c. diverge infatti da quanto dispone l'art. 739 c.p.c., che pure si occupa dei reclami avverso i provvedimenti del giudice tutelare, e nega l'ammissibilità dell'ulteriore reclamo avverso i provvedimenti della corte d'appello.

Tale sovrabbondanza di rimedi nei confronti di un provvedimento ritenuto ingiusto, se da un lato sottolinea ancora una volta l'autonomia del procedimento relativo all'amministrazione di sostegno, si giustifica solo per un eccesso di zelo del legislatore a salvaguardia degli interessi del beneficiario del provvedimento, ma non scalfisce nella sostanza la facoltà della parte di promuovere personalmente il procedimento di cui alla l. n. 6 del 2004, avvalendosi, se del caso, di un difensore, qualora ritenga opportuno impugnare il provvedimento ritenuto lesivo ed ingiusto.

Si deve tener presente che il giudizio d'appello si svolge, in questo caso, con le medesime formalità del giudizio di primo grado, in altre parole, il giudice superiore, oltre ad esercitare i poteri istruttori del giudice tutelare per l'acquisizione di nuovi elementi, se ritenuti necessari, può limitarsi ad una rivalutazione di quelli già acquisiti; in sostanza, il reclamo può ben limitarsi a lamentare l'ingiustizia del provvedimento impugnato senza necessità di argomentare in proposito, stanti i poteri esercitabili d'ufficio dal giudice d'appello, anche ad integrazione di carenze difensive della parte, essendo scopo primario della normativa in questione, la soddisfazione dell'interesse del beneficiario.

Sulle modalità del ricorso in cassazione nulla dice la legge, tant'è che si deve richiamare le disposizioni specificatamente previste dal codice di procedura, ed in tal caso è evidente che, se da un lato le censure debbano avere a sostegno motivi di diritto - il che, all'evidenza, è ipotesi invero eccezionale - il ricorso dovrà essere sottoscritto da un avvocato abilitato al patrocinio avanti le magistrature superiori.

Ma l'esigenza di una difesa tecnica in un procedimento che di per sé si rivela come assolutamente eccezionale e sovrabbondante, attesa la materia del contendere, non ritengo possa scalfire la tesi di base, ovvero la possibilità per la parte di promuovere il giudizio personalmente, come in definitiva si evince dal chiaro disposto dell'art. 406 c.p.c. che indica, come legittimato, in primo luogo lo "stesso soggetto beneficiario", e fa inoltre obbligo ai responsabili dei servizi sanitari e sociali, impegnati nella cura della persona, di attivarsi per la nomina dell'amministratore di sostegno, qualora ne ravvisino la necessità.