Moglie ripudiata e ricongiungimento familiare
La Corte di Cassazione, con sentenza n. 12169 del 09/06/2005, innovando sul punto, ha riconosciuto il diritto della moglie ripudiata, di religione islamica, ove lavori in Italia, ad avere il ricongiungimento familiare con i figli minori sebbene non ammessa alla loro tutela in base al diritto islamico.
Secondo la Corte, infatti, proprio la circostanza che la donna lavori in Italia comporta l’applicabilità al caso della legge italiana, ex art. 16 della Legge n. 218 del 1995 e rilevando inoltre che, in base all’art. 3, comma 1, della Convenzione sui diritti del fanciullo di New York del 20 novembre 1989 ratificato in Italia dalla Legge 27 maggio 1991 n. 176, ai fini della decisione, è necessario dare rilievo unicamente al superiore interesse dei minori.
In breve, la Corte ha ritenuto che le diverse tradizioni culturali del mondo islamico rispetto a quelle occidentali legittimano la disciplina positiva del diritto di famiglia che, pur assegnando compiti diversi ai due genitori, non viola l'art. 29 della Costituzione ne’ l'ordine pubblico internazionale.
In conseguenza, anche se la legge dello stato di provenienza non lo consente, in base all'ordinamento giuridico italiano, la madre ha diritto di ottenere il ricongiungimento con i figli per occuparsi meglio della loro crescita ed educazione, benché provvedendo da sola al loro sostentamento e mantenimento, nel disinteresse del padre.
La Cassazione, infine, ritiene che lo stesso art. 29, lett. b- bis), del T.U., introdotto dalla Legge 23 agosto 2002 n. 189, comporta, con riferimento ai figli maggiorenni ai quali lo straniero ha diritto a ricongiungersi, che gli stessi siano a suo carico, senza che abbia alcun rilievo la potestà genitoriale, essendo previsto unicamente che tali figli non possano oggettivamente provvedere al proprio sostentamento.
SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE
SEZIONE PRIMA CIVILE
SENTENZA 9 giugno 2005, n. 12169
(Pres. Losavio – Rel. Forte)
Svolgimento del processo
M.J., cittadina del Marocco dotata di permesso di soggiorno, ottenuto il nulla osta della Questura di perugina al ricongiungimento al suo secondo marito e ai figli minori C.M. e C.N. nati dal suo primo matrimonio rispettivamente nel 1986 e nel 1988, ricorreva al Tribunale di perugina ex articolo 30,comma 6, D.Lgs 286/98, contro il diniego del visto di ingresso in Italia ai figli da parte dell’Ambasciata italiana a Rabat.
Secondo il Consolato generale in Rabat competente al rilascio del visto, in base alla documentazione esibita dall’istante ai sensi dell’articolo 29, comma 1, lett. a e b, del Tu e dell’articolo 6 del Dpr 394/99 (Regolamento di attuazione del Tu) , con l’atto di ripudio del 25 settembre 1992, il primo marito dell’istante, aveva escluso la M. dalla tutela dei minori, riservandola a se stesso, come consentito dalla normativa interna, senza fare alcun cenno alla minore M., nata durante il matrimonio, essendo la esclusione della tutela limitata al solo N.
Ad avviso dell’autorità consolare, pur essendo agli atti una dichiarazione di una sorella della istante che dichiarava che i figli erano mantenuti dalla madre, il visto non poteva rilasciarsi, perché solo al padre spettava l’esercizio della potestà genitoriale, secondo il diritto marocchino.
Il Tribunale di Perugia accoglieva il ricorso, perché, ai sensi della lett. b del citato articolo 29 Tu, i minori dovevano ritenersi “a carico” dell’istante, che provvedeva al mantenimento dei figli, ai quali doveva quindi rilasciarsi il visto d’ingresso.
Il reclamo dei due ministeri, ai sensi dell’articolo 739 Cpc, era rigettato, con decreto del 25 marzo 2004, dalla Corte d’appello di Perugia, che condannava i reclamanti alle spese del grado.
Secondo i reclamanti, per la «Moudawana», cioè il codice dello stato delle persone vigente in Marocco, applicabile come “legge nazionale del figlio” ex articolo 36 della legge 218/95, la rappresentanza legale dei minori compete solo al padre, spettando alla madre solo in caso di morte dell’altro genitore. Ad avviso della Corte territoriale, tale disparità di posizione dei genitori rispetto ai figli, di cui alla normativa del Marocco, è contraria all’ordine pubblico internazionale e al principio costituzionale della parità dei coniugi oltre che al loro obbligo comune dì mantenere i figli (articolo 29 Costituzione); di conseguenza, al caso va applicata la legge italiana, ex articolo 16 della legge 218/95.
Poiché la M. provvede al mantenimento dei figli, ai sensi dell’articolo 3, comma 1, della Convenzione sui diritti del fanciullo di New York del 20 novembre 1989 ratificata in Italia dalla legge 176/91, occorre tenere conto dell’interesse superiore dei minori, che in Marocco erano affidati ad una zia nel disinteresse del padre, che aveva dichiarato di consentire al loro espatrio per il ricongiungimento alla madre; pertanto, il diritto all’unità familiare dei minori imponeva il rilascio del nulla osta e il reclamo delle Amministrazioni doveva essere rigettato. Per la cassazione di tale decreto hanno proposto ricorso, con quattro motivi, il ministero dell’interno e quello degli Affari Esteri e la M. si è difesa con controricorso.
Motivi della decisione
1.1. Il primo motivo di ricorso deduce violazione degli articoli 29, comma 1, lett.b, del T.U. , e 136, 147, 148 e 149 della Moudawana (Codice dello stato e delle persone e delle successioni vigente nel Regno del Marocco), da applicare in Italia ai sensi degli articoli 36 e 16 della legge 218/95, oltre che dell’articolo 29 Costituzione, pure per insufficiente e contraddittoria motivazione.
In ordine alla posizione di diseguaglianza della madre rispetto al padre nella legislazione marocchina, il decreto impugnato confonde il concetto di “carico” familiare con quello di obbligo di mantenimento dei figli nell’applicare il limite dell’ordine pubblico.
Erroneamente la Corte di merito afferma infatti che la normativa del Marocco contrasta con l’articolo 29 della Costituzione, fondamento del principio d’ordine pubblico internazionale della parità dei coniugi, e quindi ostativo, ai sensi dell’articolo 16 della legge 218/95, all’applicazione in Italia della normativa straniera. La norma della Costituzione citata, pur ponendo a base del matrimonio l’uguaglianza giuridica e morale dei coniugi, chiarisce che quest’ultima è disciplinata nei limiti della legge ordinaria, la quale ha attribuito fino al 1975 la potestà genitoriale al solo padre, senza violare la Carta fondamentale.
In sostanza, riconoscere al solo padre la potestá sui figli minori, non viola l’uguaglianza tra i coniugi e la diversità di compiti dei due genitori, propria del diritto islamico e di quello del Regno del Marocco, non contrasta con tale uguaglianza.
Le diverse tradizioni culturali del mondo islamico e del regno del Marocco rispetto a quelle occidentali, giustificano pienamente la disciplina positiva del diritto di famiglia di quel paese, che attribuisce compiti diversi ai due genitori, ma non viola l’articolo 29 della Costituzione e l’ordine pubblico internazionale.
Il concetto di ''carico'' dell’articolo 29, comma 1, lettera b, Tu non va inteso in senso materiale, ma comprende quello della rappresentanza legale del minore, per il quale, nelle ipotesi come quella oggetto di causa, nella quale la madre richiedente il nulla osta provvede al mantenimento dei figli minori, questi non possono considerarsi a suo carico, se l’istante non sia la loro rappresentante legale come titolare della potestà genitoriale, perché nel caso il mero consenso del padre all’espatrio dei figli comunque non conferisce alla madre il potere-dovere di esercitare una potestá che la legge le nega.
La potestà genitoriale di entrambi i genitori non è principio d’ordine pubblico internazionale, che corrisponde cioè alle esigenze di diversi ordinamenti interni, potendosi attuare in medi diversi nei diversi paesi in conformità alle loro tradizioni e culture.
1.2. Con il secondo motivo di ricorso si lamenta ancora violazione dell’articolo 29, comma 1, lett. b, del TU e delle norme sopra citate del Regno dei Marocco, in rapporto all’articolo 36 della legge 218/95 oltre che della Convenzione sui diritti del fanciullo di New York del 20 novembre 1989, ratificata in Italia dalla Legge 176/91, pure per insufficiente motivazione, ex articolo 360, comma 1, numeri 3 e 5, Cpc. Erroneamente la Corte territoriale ha presunto, in base ad un atto notarile, che i figli della istante fossero affidati a una zia materna, deducendo dal consenso all’espatrio dato dal padre una situazione di fatto, per la quale vi sarebbe stato un interesse superiore dei minori a ricongiungersi con la madre.
Solo se la M. avesse avuto la potestà genitoriale sui minori, ella avrebbe potuto avere l’affidamento dei figli, che hanno diritto all’unità familiare con il padre che su loro esercita le potestà di legge, per ,cui devono restare in Marocco.
1.3. Il terzo motivo dì ricorso, lamentando le stesse violazioni di legge e insufficienze motivazionali del secondo, deduce che, pure in difetto della potestà genitoriale, la M. deve mantenere i figli minori, ma che è errato che il concetto di carico familiare dì cui al TU, possa tradursi nei soli obblighi di mantenimento, potendosi in tal modo eludere la normativa locale e internazionale.
1.4. Con il quarto motivo d’impugnazione si lamenta violazione dell’articolo 92 Cpc, pure per insufficiente motivazione, sussistendo nel caso ragioni per compensare le spese del secondo grado, non considerate in alcun modo dalla Corte d’appello.
2. Il ricorso è infondato.
Lo stesso articolo 29, lett. b bis, del Tu, introdotto dalla legge 189/02, impone, con riferimento ai figli maggiorenni ai quali lo straniero ha diritto a ricongiungersi che gli stessi siano a suo ''carico'', nessun rilievo avendo nel caso la potestà genitoriale, prevedendosi solo che detti figli ''non possano per ragioni oggettive provvedere al proprio sostentamento''.
Se per i figli maggiorenni il concetto di ''carico'' è connesso a uno ''stato di salute che comporti invalidità totale'', per i minori lo stesso concetto, sia nel diritto interno elle in quello internazionale, integra sempre e sola quella del collegamento tra due soggetti per il quale uno ha ''l’onere'' del sostentamento dell’altro, che non è in grado di provvedere al proprio mantenimento.
Il c.d. ''carico'' integra nel TU una fattispecie nella quale colui che chiede il ricongiungimento è il soggetto che provvede e dovrà provvedere al sostentamento del familiare al quale chiede di riunirsi, tanto che deve dimostrare l’esistenza di un alloggio idoneo e di redditi sufficienti (articolo 29, comma 3, lett. a e b), funzionali all’adempimento del ''carico'' esistente anche dopo la materiale riunione del gruppo familiare in Italia.
Nel caso di specie la M. è, secondo il decreto impugnato, l’unico genitore che vuole convivere con i figli ai quali chiede di ricongiungersi per curare meglio la loro crescita ed educazione, già provvedendo da sola al loro sostentamento e mantenimento, nel disinteresse del padre.
Nessun riferimento specifico ad altri concetti, come quello di ''potestà'' sui minori dei genitori, esclusiva o concorrente, può avere rilievo per negare il diritto dello straniero extracomunìtario a riunirsi ai figli minori, quando al loro sostentamento egli provveda in via esclusiva, non contribuendovi l’altro genitore, il cui assenso è necessario (articolo 29, comma 1, lett. h), proprio per assicurare comunque l’esercizio della potestà genitoriale in Italia al soggetto che richiede il ricongiungimento.
Nella legislazione interna la qualifica dì minore ''a carico'' è sempre collegata alla convivenza e al sostentamento di lui dal soggetto che deve ottemperare all’onere di mantenimento, vi sia tenuto da sola o con altri (cfr., di recente, Cassazione 11876/03, 5060/03), tanto che, anche in sede di revoca della potestà genitoriale, è possibile porre “a carico” del genitore privato di tale potestà, il figlio minore, imponendogli di contribuire al suo Mantenimento (Cassazione 10779/97).
Perfino sul piano fiscale, la detrazione per carichi familiari si collega al sostentamento del soggetto il cui carico per il contribuente è attestato dalla stesso con apposita dichiarazione (Cassazione 11492/03).
Sul piano sovranazionale, la Convenzione sui diritti del fanciullo di New York, se individua nelle figure dei genitori i responsabili legali del minore (articolo 5), chiarisce che gli Stati firmatari sì impegnano a riconoscere il principio per il quale “entrambi i genitori hanno comuni responsabilità in ordine all’allevamento e allo sviluppo del bambino” (articolo 18), prevedendo la figura eventuale di un responsabile finanziario in modo che il fanciullo goda di un livello di vita atto a garantire il suo sviluppo psico fisico e sociale (articolo 27, commi 1 e 4).
Sia in sede interna che internazionale il concetto dì figlio minore ''a carico'' si identifica con quello di fanciullo il cui sostentamento è garantito dal genitore che subisce detto onere, indipendentemente da ogni connessione con il concetto di potestà genitoriale e quindi, per detto profilo, il ricorso è certamente infondato.
In tale contesto, più dell’articolo 29 rileva l’articolo 30 della Costituzione, per il quale entrambi ì genitori hanno il dovere di mantenere, educare e istruire i figli, cioé di averli a loro “carico”, in conformità a quanto sancito dall’articolo 18 della Convenzione di New York sopra citata.
In relazione ai principi esposti e al fatto che il visto per l’ingresso in Italia è dato previo accertamento dell’esistenza di sufficienti garanzie in ordine alla convivenza nel territorio nazionale dei minori con il genitore che ivi soggiorna e chiede il ricongiungimento, quest’ultimo, come si è accennato, deve dimostrare l’esistenza dì un alloggio idonea ad ospitare le persone per le quali è chiesto il ricongiungimento e redditi sufficienti a mantenerli, come previsto dall’articolo 29 del Tu, che quindi non dà rilievo ostativo all’ingresso in Italia ai problemi che sorgono dall’esigenza di rappresentanza legale dei minori, ritenendoli risolti dal consenso del genitore che resta all’estero all’espatrio dei figli al fine di unirsi al genitore che li mantiene.
In sostanza, analogamente a quanto accadeva prima della riforma del diritto familiare in Italia del 1975 e accade ancora oggi, può ritenersi che il legislatore abbia distinto la titolarità della potestà genitoriale dall’esercizio di essa (articoli 315 e ss.Cc), che spetta di regola al genitore convivente e non a quello che non abita con il figlio minore, il quale con il suo assenso all’espatrio dei figli ha consentito pure all’esercizio della potestà da parte della madre.
Quando, come nel case, il padre che, per il diritto del regno del Marocco è unico titolare della potestà di genitore, incontestamente non vive con i figli minori che, in base a quanto accertato dalla corte territoriale, sono mantenuti dalla sola madre, che non coabita con loro solo perché emigrata in Italia per ragioni di lavoro, non sussiste ragione per il rifiuto del visto sul passaporto all’ingresso in Italia dei minori, dato che l’assenso all’espatrio del padre titolare della potestà è incompatibile con la pregressa revoca della tutela per la madre di cui all’atto dà ripudio, e in concreto la annulla.
Nel sistema della legge del minore, applicabile ai sensi dell’articolo 36 della legge 218/95, la titolarità esclusiva della potestà genitoriale in capo al padre non appare ostativa al fatto che lo stesso consenta la convivenza dei suoi figli con la madre, alla quale in tal caso è delegato l’esercizio concreto della potestà, della quale, di regola, ella può divenire titolare solo dopo la morte del marito in base alle norme vigenti nel Regno del Marocco.
Risulta chiaro allora che i primi tre motivi di ricorso sono inammissibili in ordine ai vizi motivazionali dedotti e comunque insussistenti ai sensi dell’articolo 135 Cpc, essendo irrilevanti nel ricorso straordinario ex articolo 111 Costituzione, perché solo la totale mancanza di motivazione comporta violazione di legge rilevante in via esclusiva in tale tipo d’impugnazione.
Le denunciate violazioni di legge non sussistono, perché emerge chiaro dalla motivazione il sostanziale disinteresse del padre verso i figli minori che sono a ''carico'' della madre che provvede al loro sostentamento mentre essi convivono in Marocco con una zia materna; risulta dimostrata dal provvedimento impugnato la piena rispondenza all’interesse dei minori del ricongiungimento alla madre, che, riunendosi ai figli e con loro convivendo, potrà provvedere oltre che al loro sostentamento anche alla loro educazione e crescita, esercitando su loro la potestà genitoriale in assenza del padre, che ne è e resta il titolare in base alla legge marocchina.
il diritto dei minori a non restare separati da quello dei genitori che li mantiene e prova la concreta volontà di occuparsi di loro e di abitare con loro, cioè nel caso dalla controricorrente, è garantito dalla stessa Convenzione di New York (articoli 9 e 10) e corrisponde all’interesse dei minori e pertanto, pure per detto profilo, l’impugnazione non può che essere rigettata.
Inammissibile è poi il quarto motivo di ricorso che censura la corretta applicazione della regola della soccombenza in sede di appello, regola che dovrà applicarsi anche in questa fase, ponendosi a carico dei ricorrenti le spese del presente giudizio di cassazione nella misura di cui in dispositivo.
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso e condanna i ricorrenti a rimborsare alla controricorrente le spese di questa fase del processo, che liquida in euro 5.100 (cinquemilacento/00), dei quali euro 5.000,00 (cinquemila/00) per onorari ed euro 100, 00 (cento/00) per esborsi, altre alla spese generali e accessorie come per legge.
Così deciso in Roma il 14 aprile 2005.
DEPOSITATA IN CANCELLERIA IL 9 GIUGNO 2005.
