Cessione di cubatura

La cessione di cubatura da parte del proprietario del fondo
confinante, onde consentire il rilascio della concessione a
costruire nel rispetto del rapporto area-volume, non necessita di
atto negoziale ad effetti obbligatori o reali, essendo sufficiente
l' adesione del cedente, che puo' esser manifestata o sottoscrivendo
l' istanza e/o il progetto del cessionario; o rinunciando alla
propria cubatura a favore di questi o notificando al Comune tale sua
volonta', mentre il cosiddetto vincolo di asservimento
rispettivamente a carico e a favore del fondo si costituisce, sia
per le parti che per i terzi, per effetto del rilascio della
concessione edilizia, che legittima lo "ius aedificandi" del
cessionario sul suolo attiguo, si' che nessun risarcimento e' dovuto
al cedente.

ANNO/NUMERO 1998 9081


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE SECONDA CIVILE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Michele LUGARO - Presidente -
Dott. Ugo RIGGIO - Consigliere -
Dott. Giovanni PAOLINI - Consigliere -
Dott. Giandonato NAPOLETANO - Rel. Consigliere -
Dott. Giovanna SCHERILLO - Consigliere -
ha pronunciato la seguente
S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
ALESSI ANTONIO, elettivamente domiciliato in ROMA VIA VODICE 7,
presso lo studio dell'avvocato F. LUBERTI, difeso dall'avvocato
PIETRO BIANCHI, giusta delega in atti;
- ricorrente -
contro
SBANDI GUERRIERO;
- intimato -
avverso la sentenza n. 780/95 della Corte d'Appello di ROMA,
depositata il 8/3/95;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del
13/5/98 dal Consigliere Dott. Giandonato NAPOLETANO;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.
Dario CAFIERO che ha concluso per il rigetto del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Guerriero Sbandi, proprietario di un fondo sito in Corsi, con atto
di citazione notificato il 13 marzo 1980, convenne innanzi al
Tribunale di Latina Antonio Alessi, proprietario di altro fondo
confinante con il suo, per sentirlo condannare a rilasciargli una
parte del suo fondo, che il convenuto, nel realizzare un fabbricato,
aveva illegittimamente occupato, ovvero, ove su tale parte del fondo
insistesse l'edificio, al pagamento del valore dell'area occupata ed
al risarcimento del danno.
L'attore, il quale chiedeva, altresì, la chiusura di una porta
illegittimamente aperta sul proprio terreno ed il rispetto della
distanza legale nella collocazione dell'impianto di riscaldamento
installato nell'edificio dell'Alessi, espose che la realizzazione di
detto fabbricato era stata il frutto della presentazione congiunta,
da parte sua e da parte dell'Alessi, di un progetto per la
costruzione di un corpo di fabbrica, sito, in parte, sul suo terreno
ed, in parte, su quello dell'Alessi.
Costituendosi in giudizio, il convenuto resistè alla domanda,
adducendo che con la sottoscrizione congiunta del progetto, poi
regolarmente eseguito, le parti avevano costituito servitù e diritti
di superficie reciproci e che solo la presentazione del progetto
comune aveva reso possibile la realizzazione di un fabbricato sul
loro terreno. Peraltro, precisò, il vantaggio maggiore di tale
iniziativa era toccato allo Sbandi, avendo, questi, potuto
realizzare una cubatura superiore a quella consentita
dall'estensione del suo fondo grazie alla rinuncia, operata da esso
convenuto, ad una quota della propria cubatura, sicchè il proprio
fondo era rimasto gravato da una sorta di servitù o di diritto di
superficie. Chiese, pertanto, che l'avversa domanda fosse rigettata
ed, in via subordinata e riconvenzionale, che l'attore fosse
condannato al risarcimento dei danni.
L'adito Tribunale, in accoglimento della domanda principale,
condannò l'Alessi a rilasciare allo Sbandi un'area estesa mq.
12,8, sita sul lato prospiciente la proprietà Luberti, ed attribuì
all'Alessi la proprietà dell'area, già appartenente allo Sbandi,
estesa mq. 12, sulla quale insisteva parte del suo fabbricato, a
condizione che versasse allo Sbandi la somma di L. 4.430.000 oltre
agli interessi legali.
Tale decisione trovò conferma nella sentenza resa in data 8 marzo
1995 dalla Corte d'Appello di Roma, a seguito di gravame proposto
dall'Alessi.
Osservò, preliminarmente, il giudice d'appello che l'azione di
indebito arricchimento proposta, in via subordinata, in grado
d'appello dall'Alessi era inammissibile, costituendo domanda nuova
rispetto alla domanda riconvenzionale proposta in primo grado.
Nel merito, ritenne che dovesse escludersi la possibilità di
desumere la volontà di costituire una servitù a vantaggio di un
costruendo fabbricato puramente e semplicemente dalle dichiarazioni
sottoscritte da parte dei proprietari di un fondo nell'istanza volta
al rilascio della concessione edilizia, non essendo tali
dichiarazioni dirette, di per sè, a costituire rapporti di natura
reale tra i sottoscrittori.
E che fosse impossibile, nel caso in esame, cogliere in modo
inequivocabile la volontà delle parti, ad avviso della corte
territoriale trovava conferma nel fatto che la stessa domanda
dell'Alessi era volta, alternativamente, all'accertamento della
costituzione di servitù reciproche o di diritti di superficie a
favore ed a carico dei rispettivi fondi.
Quanto, poi, alla domanda riconvenzionale di risarcimento danni per
l'asservimento del fondo dell'Alessi alla maggiore volumetria di cui
aveva beneficiato lo Sbandi, la Corte d'Appello osservò che, a
prescindere da qualsiasi rilievo sull'esistenza stessa del danno,
che lo stesso Alessi aveva prospettato come potenziale, risultava
determinante il rilievo che non poteva considerarsi antigiuridico il
comportamento di colui - lo Sbandi - che aveva agito su
autorizzazione resa dalla parte che aveva diritto ad opporsi.
Sicchè, non era contraddittorio che, da una parte, fosse ritenuta
inidonea a costituire diritti reali la presentazione congiunta del
progetto, dall'altra la stessa condotta costituisce un reciproco
consenso all'esecuzione di quanto progettato.
Avverso tal sentenza l'Alessi propone ricorso per cassazione,
affidandosi a quattro motivi. L'intimato Sbandi non ha svolto
attività difensiva.
MOTIVI DELLA DECISIONE
I primi due motivi del ricorso, essendo strettamente collegati,
esigono una trattazione congiunta.
Col primo mezzo il ricorrente censura l'impugnata sentenza per
violazione e falsa applicazione dell'art. 1350 cod. civ., in
relazione agli artt. 1027, 1028, 1029 e 1031 cod. civ. nonché per
violazione e falsa applicazione dell'art. 360, nn. 3 e 5, cod. proc.
civ., adducendo che la Corte d'Appello ha rigettato l'impugnazione
sull'erroneo presupposto che dall'istanza di concessione edilizia,
sottoscritta dalle parti, non si rilevava la natura contrattuale
nelle forme previste dalla legge nè la inequivoca volontà delle
parti di costituire delle servitù.
Infatti, la prova scritta sulla quale si fondava la volontà delle
parti di costituire reciproche servitù non si desumeva solo dalle
dichiarazioni sottoscritte in calce all'istanza di concessione
edilizia ma emergeva dalla predisposizione del progetto approvato
dalle parti e sottoscritto. In esso, infatti, era stata
analiticamente graficizzata ed esplicitata, attraverso la leggenda,
la planimetria ubicativa dei luoghi, l'esatta collocazione del
comune fabbricato da realizzare, con l'indicazione metrica dei
distacchi dai confini e dalle vie adiacenti, ecc.. Le parti, dunque,
erano consapevoli degli obblighi rispettivamente assunti e nel
progetto si rinvenivano tutti gli elementi costitutivi, di forma e
di sostanza, richiesti dall'art. 1350 cod. civ...
Peraltro, secondo l'Alessi, la motivazione data dalla corte
distrettuale ancor più carente risulta quando si consideri che
ignora il fatto, ineludibile, dell'oggettiva impossibilità di porre
in essere qualsiasi costruzione senza che la stessa potesse incidere
sul lotto di terreno di proprietà Sbandi, seppure per una ridotta
superficie, a vantaggio del fabbricato dell'Alessi.
Da ultimo, il ricorrente rimarca che costituisce motivazione
apparente il ricorso all'argomentazione secondo cui la prova
implicita della non univoca volontà delle parti sarebbe data dal
rilievo che dalla stessa domanda non risulterebbe chiaro se le parti
intesero costituire reciproche servitù o reciproci diritti di
superficie, essendo agevole osservare, in contrario, che è compito
del giudice attribuire l'esatta qualificazione giuridica ai rapporti
costituiti dalle parti.
Col secondo motivo il ricorrente denuncia violazione e falsa
applicazione dell'art. 1350 cod. civ., in relazione agli artt. 1027,
1028, 1029 e 1031 cod. civ., nonché violazione e falsa applicazione
dell'art. 360, nn. 3 e 5, cod. proc. civ., osservando che il thema
decidendum sottoposto all'esame della Corte d'Appello consisteva
nello stabilire se la sottoscrizione del progetto costituisse
manifestazione di volontà tale da costituire attività negoziale
vincolante tra le parti. Dalla motivazione della sentenza impugnata,
invece, non emerge alcun elemento che faccia riferimento
all'accertamento o meno della natura contrattuale del progetto
sottoscritto, e, conseguentemente, ai suoi effetti vincolanti tra le
parti; il solo atto che ha costituito oggetto di esame del giudice
d'appello è stato quello relativo all'istanza di concessione
edilizia.
Le due censure sono prive di fondamento.
La Corte d'Appello ha fatto puntuale applicazione del condiviso
insegnamento di questa Suprema Corte, secondo cui "è da escludere
che la volontà di costituire una servitù per l'utilità di un
costruendo fabbricato possa desumersi puramente e semplicemente
dalle dichiarazioni sottoscritte da parte dei proprietari di un
fondo nell'istanza rivolta al rilascio della concessione edilizia,
non essendo diretto tali dichiarazioni di per sè a costituire
rapporti di natura reale tra i sottoscrittori" (Cass., 31 maggio
1990, n. 5123).
Invero, ancorchè ai fini della costituzione di una servitù prediale
non si richieda l'uso di formule sacramentali o di espressioni
formali particolari, essendo sufficiente che dall'atto si desuma la
volontà delle parti di costituire un vantaggio a favore di un fondo
mediante l'imposizione di un peso o di una limitazione sopra un
altro fondo appartenente a diverso proprietario, "è, però,
necessario che l'atto abbia natura contrattuale, che rivesta la
forma stabilita dalla legge ad substantiam e che da esso la volontà
delle parti di costituire la servitù risulti inequivocabilmente,
anche se il contratto sia diretto ad altro fine" (idibem; nello
stesso senso cfr. Cass., 23 giugno 1967, n. 1537).
Vero è che la corte distrettuale ha preso in esame la sola
dichiarazione, congiuntamente sottoscritta dalle parti, volta al
conseguimento della concessione edilizia, ma la decisione non
sarebbe potuta essere diversa se fosse stato sottoposto a specifico
esame anche il progetto sottoscritto dalle parti, essendo evidente
che un progetto, non può essere considerato come atto negoziale
vincolante per le parti che lo sottoscrivono, attesa la sua funzione
esclusiva di strumento diretto, unitamente alla relativa istanza, a
conseguire la concessione edilizia da parte della P.A.. Manca in
esso l'espressione delle volontà, che necessariamente devono essere
da ciascuna delle parti dirette all'altra, volte a costituire, in
maniera inequivocabile, reciproci diritti reali.
Al più, in difetto di tale inequivoca espressione di volontà, il
progetto può costituire espressione solo di una volontà prodromica
alla costituzione, nella forma prescritta ad substantiam, di
reciproci diritti reali.
Una riprova dell'equivocità della volontà desumibile dal solo
progetto è data dal rilievo che, con riferimento alle servitù, la
lettura del progetto, per quanto questo possa essere dettagliato,
non consentirà mai di risolvere il problema se un determinato
diritto avrà solo natura personale ovvero se, costituendo una
qualitas fundi, assumerà natura reale.
Le considerazioni svolte rendono irrilevante la circostanza,
rimarcata dal ricorrente, della impossibilità di realizzare la
costruzione senza l'occupazione di una parte del fondo Sbandi,
perchè ciò poteva solo costituire la ragione ispiratrice di una
volontà negoziale, che, però, non risulta espressa.
Ugualmente irrilevante e, comunque, priva del necessario carattere
di decisorietà è la doglianza con cui si censura la parte della
motivazione che valorizza, come elemento sintomatico della
inesistenza di una inequivocabile volontà contrattuale, la natura,
ritenuta perplessa, della domanda con riferimento al petitum,
perchè, per condividendosi la censura, che correttamente sottolinea
l'essenzialità del compito del giudice nell'opera di qualificazione
giuridica della domanda, le considerazioni precedentemente svolte
dimostrano comunque l'infondatezza della tesi difensiva sostenuta
dal ricorrente.
Ugualmente corretta deve ritenersi la decisione impugnata in ordine
alla questione della validità della costituzione a carico del fondo
Alessi del vincolo cd. di asservimento a favore del fondo Sbandi,
per effetto della "cessione di cubatura" operata dall'Alessi a
favore dello Sbandi.
Al riguardo, va osservato che non possono valere le considerazioni
testè svolte circa la necessità del vincolo negoziale per la
costituzione delle servitù, poichè, secondo il condiviso
insegnamento della dottrina e della giurisprudenza (Cass., 29 giugno
1981, n. 4245; Cass. 22 febbraio 1996, n. 1352), quando, per
realizzare il rapporto area - volume prescritto dalla legislazione
urbanistica, sia indispensabile destinare la proprietà di un terzo
al servizio del costruendo edificio, non è necessario un atto
negoziale privato, diretto alla costituzione di una servitù o di
altro vincolo giuridico tra le parti, poichè la "cessione di
cubatura" si realizza in virtù del solo provvedimento amministrativo
di concessione edilizia, che ha effetto verso i terzi e tra le
parti.
Non v'è dubbio che colui che intende costruire debba disporre della
volumetria realizzabile sul fondo vicino e che tale disponibilità
debba esser nota al Comune, ma non è necessario, all'uopo, un atto
negoziale con effetti obbligatori o reali, essendo sufficiente
l'adesione al progetto da parte di colui che cede la propria
cubatura. E tale adesione può essere espressa in varie forme: con
autonomo atto di rinuncia rivolto al "cessionario", o con una
dichiarazione rivolta al Comune ed espressa, come nel caso in esame,
mediante istanza congiunta per ottenere la licenza, oppure con
successivo atto di notifica.
Sicchè, con riferimento al caso in esame, il vincolo di asservimento
a carico del fondo Alessi si costituì per effetto del provvedimento
di concessione edilizia, adottato a seguito dell'istanza congiunta
dello Sbandi e dell'Alessi, contenente l'adesione dell'Alessi al
progetto presentato dallo Sbandi.
Col terzo mezzo il ricorrente lamenta violazione e falsa
applicazione degli artt. 1027, 1028, 1029 cod. civ., in relazione
all'art. 360, nn. 3 e 5, cod. proc. civ., rilevando che la
dichiarata inesistenza dell'atto di obbligo scritto, richiesto ad
substantiam, avrebbe dovuto indurre la corte di merito a ritenere
l'inefficacia o la nullità anche del presunto consenso verbale e,
conseguentemente, configurare l'illegittimità, ovvero
l'antigiuridicità, dell'aumento di cubatura, siccome in violazione
del diritto del confinante, al pari dell'analoga occupazione, sine
titulo, del ruolo di proprietà dello Sbandi. La sentenza, sul punto,
sarebbe - dunque - contraddittoria.
Osserva il Collegio che le considerazioni svolte esaminando i primi
due motivi, con specifico riferimento alla "cessione di cubatura"
operata dal ricorrente Alessi a favore dello Sbandi, escludono che
la Corte d'Appello sia incorsa nella denunciata contraddittorietà di
decisione.
Per vero, l'evidenziata adesione al progetto, data mediante la
sottoscrizione dell'istanza volta al conseguimento della concessione
edilizia, esprimeva la rinuncia, da parte dell'Alessi, ad una quota
della propria cubatura a favore del fondo Sbandi ed il vincolo di
asservimento, come si è detto, si costituì per il solo operare del
provvedimento amministrativo di concessione edilizia, senza che
fosse necessario anche un atto negoziale tra le parti. Sicchè,
l'avere utilizzato, nell'esecuzione del progetto, una parte della
cubatura del fondo dell'Alessi, stante l'adesione di costui al
progetto, non poteva costituire, da parte dello Sbandi, condotta
lesiva dello jus aedificandi spettante all'Alessi.
Ne deriva che il rigetto della domanda risarcitoria, ancorchè non
compiutamente motivato, si rivela, anch'esso, corretto.
Col quarto ed ultimo motivo si denuncia violazione e falsa
applicazione dell'art. 345 cod. proc. civ., in relazione all'art.
2041 cod. civ., nonché violazione di legge ed omessa o carente
motivazione su di un punto decisivo della controversia, rilevandosi
che erroneamente la Corte di Appello ha qualificato come domanda
nuova e, quindi, ritenuto inammissibile la domanda di ingiustificato
arricchimento proposta in grado d'appello, avendo, sul punto,
disattesa la costante giurisprudenza di questa Suprema Corte, che,
al contrario, ritiene ammissibile la proposizione in appello, in
sostituzione dell'azione contrattuale, di quella ex art. 2041 cod.
civ., purchè restino immutati i presupposti di fatto della domanda.
Anche quest'ultima censura si rivela priva di fondamento.
Il ricorrente fonda la propria doglianza su di un indirizzo
giurisprudenziale superato dalla sentenza n. 4712 del 22 maggio
1996, resa da questa Suprema Corte a Sezioni Unite, che, risolvendo
il contrasto registratosi sulla questione, ha affermato il principio
di diritto, secondo cui "la domanda di indennizzo per arricchimento
senza causa integra, rispetto a quella di adempimento contrattuale
originariamente formulata, una domanda nuova - come tale
inammissibile a norma dell'art. 184 cod. proc. civ. in difetto di
accettazione del contraddittorio - in quanto dette domande non sono
intercambiabili e non costituiscono articolazioni di un'unica
matrice, riguardando entrambe diritti cosiddetti "eterodeterminati"
(per la individuazione dei quali è indispensabile il riferimento ai
relativi fatti costitutivi, che divergono sensibilmente fra loro ed
identificano due distinte entità), e l'attore, sostituendo la prima
alla seconda, non solo chiede un bene giuridico diverso (indennizzo,
anzichè il corrispettivo pattuito), così mutando l'originario
"petitum", ma, soprattutto, introduce nel processo gli elementi
costitutivi di una nuova situazione giuridica (proprio impoverimento
ed altrui locupletazione e, in caso di domanda di arricchimento
proposta contro la P.A., anche il riconoscimento della "utilitas"
della prestazione), che erano privi di rilievo, invece, nel rapporto
contrattuale".
Tale principio, cui il Collegio, condividendolo, aderisce, evidenzia
la correttezza della decisione adottata, sul punto, dalla corte di
merito, che ha ritenuto inammissibile la proposizione, in grado
d'appello, della domanda di arricchimento senza causa, sulla quale
lo Sbandi non aveva accettato il contraddittorio.
Conclusivamente, il ricorso va rigettato.
Ricorrono, tuttavia, giusti motivi per operare l'integrale
compensazione tra le parti delle spese del giudizio di legittimità.
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso e compensa integralmente tra le parti le
spese del presente giudizio.
Così deciso in Roma, addì 13 maggio 1998, nella camera di consiglio
della 2^ Sezione Civile.
Depositata in Cancelleria il 12/9/1998