Accordi procedimentali: la convenzione va stipulata con la P.A. procedente
Con la decisione n. 5884/2005 il Supremo collegio amministrativo ha escluso che una convenzione stipulata tra un consorzio privato ed una P.A., relativa allo smaltimento dei c.d. rifiuti speciali, potesse considerarsi alla stregua di accordo procedimentale, rilevando che, in realtà, il privato aveva concluso la citata convenzione con una Amministrazione diversa dalla procedente la quale, quindi, rimaneva estranea dal contesto partecipativo relativo al procedimento in corso.
Le motivazioni addotte dalla Corte alla decisione de qua sono state le seguenti: una convenzione tra privato e P.A. può definirsi “accordo procedimentale integrativo” ex art. 11 legge 241/90 soltanto ove sia intercorsa con l’Amministrazione procedente. Ed invero, gli accordi procedimentali integrativi, finalizzati a determinare il contenuto del provvedimento finale, sono strettamente correlati alla partecipazione procedimentale, e di qui la particolare collocazione dell’art. 11 nel Capo III della legge che regolamenta proprio le forme di partecipazione all’iter procedimentale ed la sua possibile conclusione negoziale, eventuale conclusione di una vicenda partecipativa e in ogni caso di un procedimento già cominciato.
CONSIGLIO DI STATO
SEZIONE QUINTA
SENTENZA 20 OTTOBRE 2005 N. 5884
DECISIONE
sul ricorso in appello, proposto dal Consorzio Rxxxxx;
CONTRO
Il Comune di Sxxxxx;
per la riforma e/o l’annullamento
della sentenza del T.A.R. del Veneto - Venezia, sez. III, 21 gennaio 2004 n. 202.
FATTO
Con la sentenza appellata il TAR del Veneto ha dichiarato inammissibile e comunque irricevibile il ricorso in opposizione a decreto ingiuntivo con cui l’odierno appellante aveva chiesto l’annullamento del decreto n. 3 del 20 marzo 2003, con il quale il Presidente della 3^ sezione del TAR del Veneto ha ingiunto al Consorzio il pagamento di Euro 1.002.071,76, oltre alle spese legali, a favore del Comune di Sxxxxx, nonché l’accertamento dell’insussistenza di qualsivoglia diritto di credito del Comune di Sxxxxx nei confronti del Consorzio Rxxxxx
La sentenza è stata appellata dal Consorzio Rxxxxx che contrasta le argomentazioni del giudice di primo grado.
Il Comune di Sxxxxx si è costituito per resistere all’appello.
Alla pubblica udienza del 1 febbraio 2005, il ricorso veniva trattenuto per la decisione.
DIRITTO
1. Il ricorso in opposizione a decreto ingiuntivo proposto dal Consorzio Rxxxxx è stato giudicato, in primis, inammissibile dal giudice di prime cure per mancanza della firma originale sulla copia del ricorso notificato.
Prima di affrontare i motivi di appello, ritiene il Collegio di dovere preliminarmente valutare la sussistenza della giurisdizione del Giudice amministrativo nella fattispecie in esame.
Al riguardo va messo in rilievo che non può essere condivisa l’interpretazione del Giudice di primo grado in ordine alla natura giuridica della convenzione (considerata accordo ex art. 11 legge n. 241/1990) stipulata fra il Comune di Sxxxxx ed il Consorzio Rxxxxx. Invero, in adesione alla giurisprudenza di questo Consesso (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 15/05/2002, n. 2636), è possibile affermare che il citato articolo 11 distingue due ipotesi: la prima è quella degli accordi procedimentali o preliminari al provvedimento, la seconda è quella degli accordi sostitutivi. L’accordo procedimentale è concluso “al fine di determinare il contenuto del provvedimento finale”. L’accordo preliminare mira alla prevenzione del contenzioso e realizza una posizione mediana fra posizioni altrimenti inconciliabili, aventi ad oggetto il contenuto del provvedimento (l’accordo, invero, si deve rivelare essenziale al fine di raggiungere un equilibrio sull’assetto degli interessi altrimenti non raggiungibile per via autoritativa). L’accordo procedimentale rivela la sua peculiare funzione non nella semplice determinazione dell’esito favorevole o sfavorevole dell’istanza del privato ma nella determinazione del contenuto del provvedimento, nei casi in cui detto contenuto sia controverso o controvertibile, o contenga clausole che, in difetto di accordo, non sarebbero facilmente accettate dal privato. Di qui anche la peculiare collocazione dell’art. 11 nel Capo III della legge che disciplina le forme della partecipazione procedimentale (cfr. la disciplina della partecipazione al procedimento dei soggetti direttamente incisi dall’atto finale - art. 7 - che devono essere informati del suo avvio - art. 8; l’intervento dei soggetti che possono ricevere pregiudizio dal provvedimento finale - art. 9; la facoltà di prendere visione degli atti nonché di presentare memorie scritte e documenti - art. 10) ed i suoi possibili esiti tanto che può dirsi che l’esito negoziale è un possibile epilogo di una vicenda partecipativa e comunque di un procedimento già iniziato. L’accordo, pertanto, rivela un nesso strettissimo con la partecipazione procedimentale, tanto che può dirsi che non vi può essere accordo senza che vi sia stato avvio del procedimento; non possono concludersi accordi al di fuori e prima dell’avvio del procedimento e che non siano espressione della partecipazione procedimentale tesa a stabilire nel caso concreto quale sia l’interesse pubblico.
Ciò premesso in via generale risulta chiaro che il la convenzione che ci occupa non è un accordo ex art. 11 della legge n. 241/1990, difettando un imprescindibile requisito di ordine soggettivo: risulta, invero, che la convenzione non è intervenuta con l’Amministrazione procedente (la Regione).
Va osservato, inoltre, che la giurisdizione amministrativa non può essere affermata né alla luce dell’art. 5 della legge n. 1034/1971 (rispetto al quale difettano i presupposti applicativi), né invocando poteri autoritativi dell’ente locale che – sia pur sussistenti – sono del tutto irrilevanti nella fattispecie che ci occupa.
2. Esclusa, pertanto, la presenza di un accordo ex art. 11 della legge n. 241/1990, il Collegio ritiene che la controversia per cui è causa debba farsi rientrare nella previsione dell’art. 33 del D.L.vo. 31 marzo 1998 n. 80 (nella formulazione di cui all’art. 7 della L. 21.7.2000 n. 205), che estende(va) la giurisdizione esclusiva del TAR in materia di pubblici servizi a tutte le controversie insorte “tra le amministrazioni pubbliche e i gestori” concernenti “attività e prestazioni di ogni genere, anche di natura patrimoniale”.
Sul punto, tuttavia, il Collegio non può non verificare la perdurante sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo, alla luce della sentenza 6 luglio 2004 n. 204 con la quale la Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 33, comma 1, del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80 (Nuove disposizioni in materia di organizzazione e di rapporti di lavoro nelle amministrazioni pubbliche, di giurisdizione nelle controversie di lavoro e di giurisdizione amministrativa, emanate in attuazione dell’articolo 11, comma 4, della legge 15 marzo 1997, n. 59), come sostituito dall’art. 7, lettera a, della legge 21 luglio 2000, n. 205 (Disposizioni in materia di giustizia amministrativa), nella parte in cui prevede che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo "tutte le controversie in materia di pubblici servizi, ivi compresi quelli" anziché "le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo disciplinato dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, ovvero ancora relative all’affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore, nonché", e l’articolo 33, comma 2, del medesimo decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80, come sostituito dall’art.7, lett. a, della legge 21 luglio 2000, n. 205.
Invero, ha osservato la Corte <<la materia dei pubblici servizi può essere oggetto di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo se in essa la pubblica amministrazione agisce esercitando il suo potere autoritativo ovvero, attesa la facoltà, riconosciutale dalla legge, di adottare strumenti negoziali in sostituzione del potere autoritativo, se si vale di tale facoltà (la quale, tuttavia, presuppone l'esistenza del potere autoritativo: art. 11 della legge n. 241 del 1990)>>, sul presupposto che, nell'attribuzione al giudice amministrativo di materie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, il legislatore abbia sì il potere di indicare “particolari materie” nelle quali “la tutela nei confronti della pubblica amministrazione” investe “anche” diritti soggettivi, ma che esso potere non è né assoluto né incondizionato e deve considerare la natura delle situazioni soggettive coinvolte, e non fondarsi esclusivamente sul dato, oggettivo, delle materie. La suindicata decisione di illegittimità costituzionale riguarda, quindi, anche l’oggetto e la natura della presente controversia. Nella fattispecie che ci occupa, invero, la posizione vantata dal Comune di Sxxxxx è indubbiamente di diritto soggettivo, in quanto attiene ad una controversia paritetica, che non involge l’esercizio del potere autoritativo dell’Amministrazione, ma è imperniata sulla domanda di condanna al pagamento di una somma di danaro che si assume dovuta. Orbene, ai sensi dell’art. 30, comma 4, della legge 11 marzo 1953 n. 87, <<le norme dichiarate incostituzionali non possono avere applicazione dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione>>; alla luce di tale disposto la Corte di Cassazione ha affermato che il principio della perpetuatio jurisdictionis (sancito dall’art. 5 c.p.c.), secondo cui la giurisdizione si determina con riguardo alla legge vigente al momento della proposizione della domanda, non opera quando la norma che detta i criteri determinativi della giurisdizione è successivamente dichiarata costituzionalmente illegittima, atteso che la norma dichiarata costituzionalmente illegittima - a differenza di quella abrogata - non può essere assunta a canone di valutazione di situazioni o di rapporti anteriori alla pubblicazione della pronuncia di incostituzionalità, salvo il limite dei rapporti esauriti al momento della pubblicazione della decisione, intendendosi per tali quelli accertati con sentenza passata in giudicato o per altro verso già consolidati (Cass. civ., Sez. Un., 6 maggio 2002 n. 6487) giacchè le pronunce della Corte Costituzionale non rientrano tra i “mutamenti della legge” che sono considerati ininfluenti dall'art. 5 c.p.c., ove sopraggiunti dopo la proposizione della domanda, ciò in quanto l'intervento della Corte costituzionale non segna un cambiamento o una variazione del quadro normativo, nè è equiparabile a una legge sopraggiunta con contenuto modificativo, ma elimina in tutto o in parte, con forza retroattiva (ancorchè con il limite del precorso verificarsi di definitività del rapporto), la norma già presente nell'ordinamento a causa di un contrasto ab origine con precetti della Costituzione (Cass. civ., sez. I, 12 agosto 1996, n. 7445). Questo Consesso (Cons. Stato, sez. V, 7 novembre 2004 n. 7141), condividendo la citata giurisprudenza di legittimità, ha statuito che l’arresto costituzionale dichiarativo della parziale illegittimità della disposizione trova applicazione ai giudizi pendenti, attesa l'efficacia retroattiva che assiste tale tipo di pronunce e che, quindi, prevale sul contrario principio della perpetuatio jurisdictionis (con l'unico limite costituito dalle situazioni consolidatesi per esaurimento dei relativi rapporti). Per quanto considerato, vista la sentenza della Corte Costituzionale 6 luglio 2004, n. 204 sopra richiamata, questo Giudice non può che dichiarare il proprio difetto di giurisdizione in favore del giudice ordinario in ordine alla questione oggetto del ricorso in esame.
3. Deve essere osservato, infine, che anche escludendo lo smaltimento dei rifiuti c.d. speciali dal novero dei servizi pubblici dovrebbe comunque concludersi per la carenza di giurisdizione amministrativa (cfr. Cons. Stato, sez. V, 09/10/2000, n. 5369), esito cui – ugualmente - si perviene ove si considerasse il legame fra le parti in causa come espressione di una obbligazione convenzionalmente assunta.
Alla luce delle superiori considerazioni, pronunciando sull’appello in epigrafe deve essere dichiarata l’inammissibilità per difetto di giurisdizione del ricorso di primo grado.
Si ravvisano giusti motivi per compensare le spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione V, pronunciando sull’appello in epigrafe, dichiara inammissibile il ricorso di primo grado.
Compensa le spese di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, palazzo Spada, sede del Consiglio di Stato, nella camera di consiglio del 1 febbraio 2005.
