Appalti: comunicazione via fax e termine di impugnazione della delibera
I Giudici di Palazzo Spada, con la pronuncia n. 2951 del 4 giugno 2007, hanno statuito il principio secondo cui ove il bando di una gara di appalto preveda l'uso del fax per la ricezione di comunicazioni concernenti la gara, la conoscenza dell’atto di aggiudicazione acquisita via fax è idonea a far decorrere il termine d'impugnazione previsto ex art. 21 legge n. 1034/1971.
Ciò stabilito il Consiglio di Stato ha precisato, a scanso di equivoci, che il principio de quo non è assolutamente in contrasto con quanto precedentemente affermato dallo stesso Consiglio, sez. VI, nella sentenza del 27 dicembre 2006, n. 7935: in quel caso, infatti, l’affermazione in merito alla inidoneità del fax a far decorrere il termine di impugnazione trovava la sua ratio nell’esistenza, nel bando di gara, di una clausola del seguente tenore "l’Amministrazione aggiudicatrice comunicherà a ciascun concorrente l’esito della gara a mezzo raccomandata con avviso di ricevimento".
Nell’ipotesi in questione, pertanto, innanzitutto nel bando non compariva alcuna clausola che includesse il fax tra gli strumenti di comunicazione, ma, soprattutto, proprio il fax era espressamente escluso per la comunicazione dell’esito della gara, per la quale era specificamente richiesta la raccomandata con avviso di ricevimento.
A sostegno del principio di cui alla sentenza n.2951/07, quindi, il CdS ha voluto far notare come il fax, per le sue modalità di trasmissione, assicurate da protocolli universalmente accettati, è sicuramente uno strumento capace di garantire l’effettività della comunicazione; e d’altro canto, quanto appena detto è confermato anche dalla più recente normativa di cui al D.P.R.28 dicembre 2000, n. 445, che ammette un uso generalizzato del fax nel corso dell'istruttoria, sia per la presentazione di istanze e dichiarazioni da parte dei privati (ex art. 38, comma 1), che per l'acquisizione d'ufficio da parte dell'amministrazione di certezze giuridiche (ex art. 43, comma 3). Tanto è vero che «i documenti trasmessi da chiunque ad una pubblica amministrazione tramite fax, o un altro mezzo telematico o informatico idoneo ad accertarne la fonte di provenienza, soddisfano il requisito della forma scritta e la loro trasmissione non deve essere seguita da quella del documento originale.» (articolo 43, comma 6).
I Giudici di Palazzo Spada, hanno altresì puntualizzato che il fax deve presumersi giunto al destinatario ove vi sia un rapporto di trasmissione che indica che questa è avvenuta regolarmente; il mittente del messaggio, quindi, non è tenuto a fornire alcuna altra prova, al massimo sarà il destinatario a dover provare la mancata ricezione del fax a causa di una difetto di funzionamento dell’apparecchio.
Nella pronuncia in commento il Collegio ha poi affermato l’ammissibilita, ai sensi dell’art. 345, comma 3, c.p.c., della produzione in appello di prove indispensabili non prodotte in primo grado, dovendosi considerare tali le "prove cruciali", vale a dire quelle il cui risultato dimostri l’ingiustizia della prima sentenza sovvertendone le statuizioni.
Afferma, infine, il Consiglio di Stato, che è legittima la clausola del bando di un appalto di servizi che contempla la produzione della polizza fideiussoria necessaria per la costituzione della cauzione provvisoria solo con riferimento alla impresa capogruppo di una R.T.I.; ed invero, negli appalti di servizi, la stazione appaltante ha solo la facoltà e non anche l’obbligo di chiedere ai concorrenti la presentazione di una cauzione provvisoria a corredo dell’offerta.
Conseguenza di quanto appena detto è, quindi, che se in quelli di servizi (a differenza che negli appalti di lavori) è sicuramente ammesso che la stazione appaltante non richieda alcuna cauzione provvisoria ai concorrenti, è chiaro che, a fortiori, dovrà ritenersi consentita la richiesta di una cauzione provvisoria alla sola mandataria di un R.T.I..
Consiglio di Stato
Sezione VI
Decisione 4 giugno 2007, n. 2951
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