Trasferimento d'azienda

In caso di trasferimento d'azienda, il licenziamento del lavoratore da parte dell'alienante, seguito dalla sua immediata riassunzione ad opera dell'acquirente, senza alcuna interruzione dell'attivita' lavorativa, deve presumersi in violazione del diritto del lavoratore medesimo all'infrazionabilita' dell'indennita' di anzianita'; tale presunzione puo' essere peraltro superata - con conseguente efficacia del licenziamento e della riassunzione nonostante il trasferimento d'azienda e l'ininterrotta continuita' dell'attivita' lavorativa - in presenza di una causa lecita di cessazione del rapporto di lavoro, come le dimissioni o la risoluzione consensuale ovvero un fatto equipollente, negli effetti, alla disdetta; ne consegue che, in presenza di un trasferimento d'azienda,quand'anche vi sia stata ininterrotta continuita' dell'attivita' lavorativa, non e' possibile per il giudice ritenere la sussistenza di un unico rapporto di lavoro iniziato con l'alienante e proseguito con l'acquirente, ai sensi dell'art. 2112 cod. civ., se prima non abbia valutato se il recesso sia contrario a norme imperative o abbia carattere fraudolento e sia quindi invalido, ovvero se esso trovi un'autonoma giustificazione in finalita' lecite, quali la necessita' di tutelare, anche parzialmente, i posti di lavoro esistenti nell'azienda in crisi ed oggetto di trasferimento. ANNO/NUMERO 1995 11004 REPUBBLICA ITALIANA in nome del popolo italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SEZIONE LAVORO Composta dagli Ill.mi Sigg. Magistrati: Dott. Piero PAJARDI Presidente " Fulvio ALIBERTI Consigliere " Francesco TORIELLO Rel. " " Stefano CICIRETTI " " Bruno BATTIMIELLO " ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da SOCIETA' MARECO S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elett.te dom.ta in Roma, presso la Cancelleria della Corte Suprema di Cassazione, rappresentata e difesa dagli avv.ti Paolo Boccagna e Gaetano Rizzo come da delega in calce al ricorso. Ricorrente contro DELLO MARGIO RAFFAELE, PAONE MARIO, RUFFO STEFANO, VERDE NICOLA, FIORILLO GENNARO, PICCOLO GIOVANNI, BORTONE TOMMASO, ZAMPELLA PAOLO, ROMANO FRANCESCO, RUSSO ANDREA. Intimati Per l'annullamento della sentenza del Tribunale di S. Maria Capua Vetere in data 24.5.1991 depositata il 14.9.1991 R.G. n. 121-91 Udita nella Pubblica Udienza tenutasi il giorno 23.5.94 la relazione della causa svolta dal Cons. Rel. Dr. Toriello. Udito il P.M., nella persona del Sost. Proc. Gen. Dott. Cinque che ha concluso: accoglimento. (N.D.R.: La discordanza fra i nomi delle Parti citate nell'intestazione e nel testo della sentenza e' nell'originale della sentenza). SVOLGIMENTO DEL PROCESSO Con ricorso al Pretore di Aversa, depositato il 16.2.1989, Raffaele Dello Margio e altri nove (Tammaro Bortone, Gennaro Fiorillo, Mario Paone, Giovanni Piccolo, Francesco Romano, Andrea Russo, Stefano Russo, Nicola Verde e Paolo Zampella) esponevano di aver lavorato: - fino al 23.9.1988 alle dipendenze d'una impresa - la Eurovideo s.p.a. - che a seguito di crisi aziendale era stata assoggettata alla procedura di amministrazione straordinaria prevista dalla "legge Prodi" (d.l. 30-1-1979 n. 26 convertito con modificazioni dalla l. 3-4-1979 n. 95); - successivamente, a seguito dell'intervenuto "trasferimento di azienda" e senza soluzione di continuita', alle dipendenze della Mareco s.p.a. la quale, pur in assenza di variazioni riguardanti le mansioni e il c.c.n.l. applicabile (industria metalmeccanica privata), li aveva retrocessi dal 4 al 2 livello, con conseguente riduzione della paga-base, e cio' in violazione dell'art. 13 stat. lav.; cio' premesso, chiedevano il riconoscimento, ai sensi dell'art. 2112 cod. civ., del diritto all'anzianita' e all'inquadramento "gia' raggiunti presso la Eurovideo", e la condanna della Mareco al pagamento delle specificate differenze retributive, oltre rivalutazione e interessi. La societa' convenuta, costituendosi, sosteneva con vari argomenti la inapplicabilita' del citato art. 2112 cod. civ. La domanda veniva accolta. E la decisione del primo giudice, appellata dalla societa' soccombente, veniva confermata, con sentenza 24 maggio 1991, dal Tribunale di Santa Maria Capua Vetere. Per quanto qui ancora in discussione, il giudice dell'appello: - osservava che se nell'atto 22.9.1988 per notar Sabatino Santangelo di Napoli, con cui la Mareco aveva acquistato dalla Eurovideo "il complesso aziendale di Gricignano di Aversa", erano stati esclusi dalla cessione "i contratti di lavoro subordinato relativi ai dipendenti dell'azienda ceduta, con la precisazione al riguardo che per 190 di questi, risolti dalla societa' venditrice con effetto dalla data del trasferimento (ore O del giorno successivo alla stipula), v'era offerta irrevocabile di assunzione da parte dell'acquirente a decorrere dalla data predetta", nella realta' "per quei 190 lavoratori, compresi gli appellati, non vi fu una sola ora di interruzione del lavoro nel passaggio dall'una all'altra societa'" dopo che avevano ricevuto nello stesso giorno la lettera di licenziamento con effetto dal 23.9.1988 e la lettera di assunzione con effetto dalla stessa data: vi era stato, quindi, "il trasferimento di un'azienda quale complesso di persone e di beni organizzato per la realizzazione di un fine produttivo", ne' rilevava "che i lavoratori ricevettero dall'Eurovideo l'indennita' di fine rapporto", circostanza comunque non provata; - riteneva che nella specie fossero inapplicabili sia l'art. 1 del d.l. 30 marzo 1978 n. 80 che l'art. 3 del d.l. 9 dicembre 1986 n. 835; - cosi' concludeva: "come sopra gia' precisato, gli appellati (vedi atto di vendita e lettera di licenziamento e di assunzione) sono passati dall'una all'altra societa' senza soluzione di continuita' con la conseguenza che i licenziamenti intimati con lettera del 22.9.1988 e le assunzioni attuate con missiva in pari data furono fraudolentemente predisposti per eludere i diritti dei lavoratori all'anzianita' raggiunta anteriormente e alla qualifica superiore rivestita nella societa' di provenienza". La Mareco propone ora ricorso per cassazione, affidato a tre motivi. Gli intimati non si sono costituiti. MOTIVI DELLA DECISIONE La societa' ricorrente, facendo riferimento all'art. 360 n. 3 e n. 5 cod. pr. civ., impugna e censura la sentenza di appello per i seguenti motivi: I) perche' ha erroneamente escluso "che vi fosse stata soluzione di continuita' tra il precedente rapporto di lavoro con la Eurovideo e il successivo rapporto con la Mareco", con cio' violando e falsamente applicando gli artt. 1322, 1372, 1362 e segg. e 2112 cod. civ.: invero vi fu "partecipazione" dei lavoratori, rappresentati e ben tutelati dalle OO.SS., alla formazione, da parte della Mareco, del programma di ristrutturazione della Eurovideo, ed essi espressero la loro adesione a risolvere il rapporto in atto e ad instaurarne uno nuovo, e "in questo contesto" assumono importanza determinante sia "la riscossione del t.f.r. senza riserve da parte dei lavoratori, circostanza pacifica in causa anche per mancata contestazione", e sia la mancanza di qualsivoglia doglianza, da parte sempre dei lavoratori, in ordine alla risoluzione del rapporto, essendosi costoro lamentati soltanto del diverso livello economico e normativo ad essi attribuito all'atto della nuova assunzione"; II) perche' ha ritenuto fraudolenti i licenziamenti e le riassunzioni, con cio' violando e falsamente applicando l'art. 3 d.l. 9 dicembre 1986 n. 835 e gli artt. 2560 e 2112 cod. civ.: invero l'operazione di vendita dell'azienda fu compiuta "sotto la stretta direzione e vigilanza del Ministero dell'Industria e Commercio e del Ministero del Tesoro, nonche' del Comitato di Sorveglianza, e in esecuzione di provvedimenti ministeriali", e tanto basta per dover escludere la fraudolenza, con la "ulteriore ineccepibile conclusione" che, non essendovi stato contestuale trasferimento dei lavoratori, era operante l'art. 3 cit. ed erano conseguentemente inapplicabili gli artt. 2560 e 2112 citt.; III) perche', accertato da un lato che le OO.SS. dei lavoratori avevano esaminato ed approvato il programma di ristrutturazione della Eurovideo elaborato dalla Mareco, ha contraddittoriamente negato dall'altro la rilevanza di tale loro "partecipazione", con cio' violando e falsamente applicando l'art. 1, commi primo, secondo e terzo, d.l. 30 marzo 1978 n. 80 e l'art. 2112 cod. civ.: invero l'adesione del sindacato manifestava proprio quell'accordo previsto dal secondo e terzo comma dell'art. 1 cit.", che "non richiede affatto l'intervento del sindacato nel rogito di cessione, ma esige soltanto che sia stato raggiunto un accordo tra le organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative circa il trasferimento dell'azienda", accordo che risulta per tabulas da "piu' e diversi atti esistenti nel fascicolo dell'appellante e solo in parte esaminati e tenuti presenti dal Tribunale", il quale "ha erroneamente omesso di considerare e comunque ha erroneamente considerato che non potevasi dubitare... che si erano verificati proprio tutti i presupposti prescritti dall'art. 1 d.l. 80-'78 per determinarsi l'inapplicabilita' dell'art. 2112 cod. civ.", vale a dire "l'accordo sindacale, il provvedimento dichiarativo dello stato di crisi aziendale e il rogito di trasferimento aziendale", atti fra i quali - e viene a tal proposito richiamata la decisione n. 8640 del 1991 delle Sezioni Unite di questa Corte non occorre che vi sia alcuna rigida "sequenza temporale". Le censure, che vanno congiuntamente esaminate, perche' connesse ed interdipendenti, sono fondate. 1.1. - Il Tribunale si e' evidentemente rifatto al principio secondo cui, in caso di trasferimento d'azienda, il licenziamento del lavoratore da parte dell'alienante, seguito dalla sua immediata riassunzione ad opera dell'acquirente, senza alcuna interruzione dell'attivita' lavorativa, deve essere valutato con legittimo sospetto e deve presumersi in violazione del diritto del lavoratore medesimo all'infrazionabilita' dell'indennita' di anzianita' (da ult. Cass. 12-2-1993 n. 1771 e, tra le tante precedenti, Cass. 25-8-1987 n. 7020). Si e' fermato pero', per cosi' dire, a mezza strada, omettendo di compiere ogni approfondita indagine e ogni valutazione in ordine alla pur accertata presenza di elementi idonei (astrattamente) al superamento del sospetto e della presunzione di cui sopra. L'anzidetto principio, infatti, di indubbia esattezza, fissa solo un punto di partenza, dal quale puo' ben discostarsi il punto di arrivo, e va completato aggiungendo che ben puo' darsi effettivita', senza alcun intento fraudolento, del licenziamento e della riassunzione nonostante il trasferimento d'azienda e la ininterrotta continuita' dell'attivita' lavorativa -, per il verificarsi di "una causa lecita di cessazione del rapporto di lavoro, come le dimissioni o la risoluzione consensuale" (Cass. 19-5-1987 n. 4600) o di "un fatto equipollente, negli effetti, alla disdetta" (Cass. 9-12-1980 n. 6371 e 11-7-1979 n. 4017), o perche' il lavoratore abbia prestato "effettivo, esplicito e anteriore consenso alla risoluzione immediata" (Cass. 1-3-1985 n. 175A, 14-7-1984 n. 4132, 7-8-1982 n. 4416, 31-5-1982 n. 3335, 16-2- 1982 n. 975, 26-1-1979 n. 610, 8-1-1979 n. 102). Il giudice, insomma, non puo' tout court volgere in certezza il (mero) sospetto e la presunzione (semplice) e ritenere automaticamente che un unico rapporto di lavoro sia iniziato con l'alienante e proseguito con l'acquirente, ex art. 2112 cod. civ., sol perche' vi e' trasferimento d'azienda e ininterrotta continuita' dell'attivita' lavorativa, senza prima "indagare se il recesso sia invalido o illecito per contrarieta' a norme imperative ed abbia cosi' carattere fraudolento, oppure trovi una sua autonoma giustificazione in finalita' lecite" (Cass. 7020-'87 cit.) essendo "ancorato a cause obiettive e ad esigenze aziendali concrete e reali", quale, in particolare, la necessita' "di tutelare anche parzialmente i posti di lavoro esistenti nell'azienda in crisi ed oggetto di trasferimento" (Cass. 21-3-1994 n. 2660 e 20-7-1982 n. 4278, entrambe relative a casi affini a quello qui in esame). 1.2. - A tal fine va tenuto presente che in uno dei "verbali di intese" facenti parte degli atti "prodotti... (ed) esistenti nel fascicolo dell'appellante", dei quali la societa' ricorrente, sottolineandone tutta l'importanza, lamenta l'omesso esame da parte del Tribunale, precisamente nel "verbale pro memoria" relativo all'incontro svoltosi l'11.7.1988 fra il C. di F. dell'Eurovideo, le OO.SS. Fim, Fiom e Uilm, e la D.A. della Mareco "allo scopo di esaminare il piano di risanamento della societa' Eurovideo presentato dalla Mareco in data 14.6.1988 unitamente alla offerta di acquisto", si legge tra l'altro che "le parti convengono che ove mai gli organi competenti dovessero considerare valido il piano presentato, i rapporti di lavoro dovranno essere considerati nuovi e distinti da quelli precedentemente avuti e che dovra' essere ridiscussa la struttura salariale e rivisto l'inquadramento dei dipendenti Eurovideo". Il Tribunale, pur dando atto che il "programma Eurovideo elaborato dalla Mareco" era stato "esaminato ed approvato dalle OO.SS. Nazionali di categoria" (non vengono fornite ulteriori precisazioni al riguardo, ma e' lecito supporre che si faccia implicito riferimento anche - quanto meno - al "verbale pro memoria" di cui innanzi), anziche' compiere la dovuta indagine e la dovuta valutazione (supra, 1.1) in ordine a questa indubbia e certamente significativa "adesione" - alla sua natura, ai suoi effetti -, si e' limitato ad affermarne la irrilevanza, peraltro apoditticamente e con esclusivo riferimento all'art. 1 d.l. 30 marzo 1978 n. 80 (infra, 2.4), senza considerare tra l'altro che la disciplina dell'art. 2112 cod. civ. puo' essere validamente derogata da un accordo - cui deve riconoscersi "natura precipuamente transattiva" stipulato tra le organizzazioni sindacali dei lavoratori e l'acquirente dell'azienda che, al fine di tutelare anche parzialmente i posti di lavoro esistenti nell'azienda in crisi ed oggetto di trasferimento, preveda l'esenzione del nuovo datore di lavoro dagli oneri inerenti alla pregressa anzianita' di servizio (Cass. 2660-'94 cit., in linea con l'orientamento prevalente di questa Corte, che "nega l'inderogabilita' assoluta della regola posta dall'art. 2112 cod. civ., superabile su base negoziale secondo un principio generale immanente nell'ordinamento, di cui la normativa in esame (c.d. dell'emergenza) costituisce solo una particolare applicazione": cosi' Sez. Un. 8-8-1991 n. 8640, in motivazione). 1.3. - Neppure e' da escludere, poi, che "in questo contesto" l'accettazione senza riserve del t.f.r. finisca con l'assumere una rilevanza che solitamente (Cass. 1754-'85 cit. e 21-7-1984 n. 4291, 10-7-1984 n. 4039, 18-12-1982 n. 7009) non ha, salvo a vedere se la stessa "non e' comunque provata, sebbene irrilevante", come afferma, dunque ad abundantiam, il Tribunale, o piuttosto non abbisognava di essere provata, perche' pacifica, come sostiene invece la societa' ricorrente. 1.4. - Non e' esatto invece quanto la stessa societa' deduce circa la pretesa mancata doglianza dei lavoratori in ordine alla soluzione di continuita' dei rapporti di lavoro, se e' vero come e' vero che nel ricorso introduttivo del giudizio di primo grado essi chiesero il riconoscimento del diritto all'anzianita' e all'inquadramento gia' raggiunti presso la Eurovideo, e cio' con espresso richiamo all'art. MOTIVI DELLA DECISIONE 2112 cod. civ. e sul presupposto, esplicitamente affermato, che "tra il rapporto intercorso con la Eurovideo e il rapporto proseguito con la Mareco non v'e' alcuna soluzione di continuita'". 2.1. - Tutto cio', a prescindere dalla normativa speciale che disciplina il trasferimento di aziende di imprese in crisi e in amministrazione straordinaria, favorendolo quale strumento di conservazione e di "salvataggio" sia dei posti di lavoro che dei valori tecnici, industriali e commerciali che pure tali aziende possono possedere (si noti a tal riguardo - e ne' da atto lo stesso Tribunale - che nel programma Eurovideo presentato dalla Mareco "in piu' punti e' fatto riferimento all'azienda da acquistare... preservando il meglio della tecnologia elettronica delle primitive attivita' orientandole anche verso l'avionica e i prodotti per la difesa"): attraverso disposizioni che, in deroga all'art. 2112 cod. civ., prevedono la risoluzione dei rapporti di lavoro in atto e l'obbligo dell'acquirente di assumere in via prioritaria i dipendenti dell'alienante con costituzione di rapporti ex novo. 2.2. - Il Tribunale - lo si e' gia' accennato nella narrativa della presente decisione - ha escluso l'applicabilita' sia dell'art. 1 d.l. 30 marzo 1978 n. 80 sostituito dalla l. 26 maggio 1978 n. 215 di conversione, che dell'art. 3 d.l. 9 dicembre 1986 n. 835 convertito dalla l. 6 febbraio 1987 n. 19. 2.3. - Nulla quaestio circa la ritenuta inapplicabilita' del primo comma dell'art. 1 cit., norma transitoria che ha ormai esaurito i suoi effetti, a tenore della quale la dichiarazione dello stato di crisi aziendale emessa ai sensi dell'art. 2, quinto comma, lettera c), l. 12 agosto 1977 n. 675 anteriormente alla data dell'1.4.1978 (di entrata in vigore del d.l. n. 80-'78 cit.) opera gli stessi effetti della disdetta indicata nell'art. 2112, primo comma, cod. civ. nei confronti dei lavoratori che, in conseguenza del trasferimento dell'azienda, sono assunti alle dipendenze dell'acquirente. Il Tribunale, infatti, ha accertato che la dichiarazione dello stato di crisi aziendale della Eurovideo era stata emessa successivamente a quella data. 2.4. - Non altrettanto puo' dirsi, invece, circa la ritenuta inapplicabilita' (non per una questione, si noti, attinente a limiti temporali di vigenza) anche dei successivi due commi (secondo e terzo) dello stesso art. 1, che per il periodo successivo ("a decorrere dall'entrata in vigore della presente legge di conversione") analogamente sanciscono che dalla dichiarazione dello stato di crisi aziendale consegue, nei confronti dei lavoratori che passano alle dipendenze dell'acquirente, l'inoperativita' delle disposizioni di cui al primo comma dell'art. 2112 cod. civ. "quando sia stato raggiunto un accordo tra le organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative circa il trasferimento della azienda, e questo sia in atto". In proposito, la motivazione del Tribunale e' tutta nelle seguenti due affermazioni: 1) "per il periodo successivo i commi 2 e 3 del citato art. 1 hanno disposto l'inoperativita' della disciplina generale del codice civile quando il trasferimento dell'azienda precede la dichiarazione di crisi aziendale"; 2) "l'inapplicabilita' dell'art. 2112 cod. civ. fu prevista nell'atto di vendita del 22.9.1988 per notar Santangelo senza la partecipazione delle organizzazioni sindacali, ed e' irrilevante, diversamente da quanto ritenuto dall'appellante, che il programma Eurovideo elaborato dalla Mareco, nel quale quanto alla deroga della disciplina codicistica del trasferimento di azienda nulla e' detto, sia stato esaminato ed approvato dalle OO.SS. Nazionali di categoria". La prima affermazione e' contraria all'orientamento di questa Corte, secondo cui l'inoperativita' del primo comma dell'art. 2112 cod. civ., prevista dall'art. 1, terzo comma, l. 26 maggio 1978 n. 215, (NDR: D.L. 30.03.1978 n. 80 art. 1) non postula la necessaria anteriorita' temporale del trasferimento dell'azienda alla dichiarazione di crisi (Sez. Un. 8640-'91 cit., nella cui motivazione si osserva, con riguardo sia alla lettera che alla ratio della norma, che la mera compresenza dei due atti, quello privatistico e quello pubblicistico, sembra sufficiente a garantire quel nesso funzionale - questo, si, necessario -, e non semplicemente e formalisticamente cronologico fra i due atti, che rende possibile lo spiegarsi dell'importante effetto, al loro concorso attribuito dalla legge). La seconda affermazione muove dal duplice presupposto, erroneo sotto entrambi i profili, che occorra - per dirla con la societa' ricorrente - "l' intervento del sindacato nel rogito di cessione", senza del quale non possa darsi "accordo", e che questo debba riguardare non il trasferimento d'azienda, ma la deroga della disciplina codicistica di esso. Il chiaro testo normativo non autorizza una simile (restrittiva) interpretazione; e a tal riguardo non occorre assolutamente aggiungere altro. Detto questo, non c'e' che da richiamare e ribadire quanto poco sopra gia' osservato, a proposito dell'ammissione di indagine e di valutazione, da parte del Tribunale, in ordine alla pur accertata circostanza che il "programma Eurovideo elaborato dalla Mareco" era stato "esaminato ed approvato dalle OO.SS. Nazionali di categoria": se tale esame ed approvazione possa - in fatto - costituire l"'accordo" in questione, e nella negativa (come pure nell'affermativa) perche', e' quesito del quale il Tribunale si e' sbarazzato con la mera apodittica affermazione di "irrilevanza" sopra trascritta, determinata con tutta probabilita' dall'anzidetto duplice ed erroneo presupposto dal quale ha preso le mosse, sicche' il punto, sulla cui manifesta decisivita' non e' davvero il caso di soffermarsi, e ancora tutto da chiarire. 2.5.1. - Resta da occuparsi dell'art. 3 d.l. 9 dicembre 1986 n. 835 convertito dalla l. 6 febbraio 1987 n. 19, il cui primo comma cosi' recita: "In caso di cessioni di aziende o di rami di aziende effettuate in attuazione di programmi di imprese in amministrazione straordinaria autorizzati ai sensi dell'art. 2 del decreto-legge 30 gennaio 1979, n. 26, convertito, con modificazioni, dalla legge 3 aprile 1979, n. 95, e successive modificazioni, non si applicano le disposizioni dell'art. 2560, secondo comma, del codice civile e dell'art. 2112, primo comma, del codice civile limitatamente al personale non contestualmente trasferito anche qualora il prezzo di cessione sia stato determinato ai sensi dell'art. 2 del decreto-legge 9 aprile 1984, n. 62, convertito, con modificazioni, dalla legge 8 giugno 1984, n. 212, con l'obbligo per il cessionario alla continuazione dell'esercizio dell'attivita' produttiva per almeno due anni dalla cessione e al mantenimento dei livelli occupazionali entro il limite stabilito nell'autorizzazione dell'autorita' vigilante". Osserva la Corte che se - limitatamente al personale non contestualmente trasferito - "non si applicano le disposizioni... dell'art. 2112, primo comma, del codice civile", il quale dispone che "se l'alienante non ha dato disdetta in tempo utile, il contratto di lavoro continua con l'acquirente", cio' non altro puo' voler dire se non che nello speciale caso di cessione di azienda o di ramo di azienda di impresa in amministrazione straordinaria, disciplinato dall'art. 3, il contratto di lavoro, a differenza che nel caso di comune trasferimento d'azienda, disciplinato dall'art. 2112, non continua con l'acquirente. ancorche' l'alienante non abbia dato disdetta in tempo utile. La norma, cioe', deve intendersi necessariamente riferita a dipendenti cui una tale disdetta (tale, che il termine di preavviso venga a scadenza anteriormente al perfezionarsi del trasferimento: Cass. 1771-'93 cit.) non sia stata data, che altrimenti (se fosse stata data) l'art. 2112 primo comma sarebbe gia' per se stesso inapplicabile, e l'art. 3 conterrebbe una disposizione inutile. Il legislatore dell'86 ha evidentemente ipotizzato che soltanto un certo numero di dipendenti venga trasferito contestualmente con l'azienda, e ha inteso stabilire che per gli altri (i non contestualmente trasferiti), comunque, vi sia stata o no disdetta in tempo utile, non si produce in nessun caso l'effetto legale ed automatico (di cui all'art. 2112 primo comma) del subingresso del cessionario nei rapporti di lavoro in atto col cedente; neanche nel caso di loro successivo riassorbimento ad opera dello stesso cessionario, definitivamente sgravato cosi', nei loro confronti, dagli oneri relativi al riconoscimento dell'anzianita' pregressa. La norma non dice che per il personale contestualmente trasferito l'art. 2112 primo comma si applica invece in ogni caso: esso si applichera', pertanto, se ne ricorreranno i presupposti: mancata disdetta in tempo utile, e attualita' - al momento del trasferimento - del rapporto di lavoro, che non sia cessato per una qualunque altra causa (supra, 1.1). 2.5.2. - Va da se' che per stabilire se, ai sensi e per gli effetti dell'art. 3, un lavoratore sia stato o no "contestualmente trasferito", non potra' farsi riferimento al criterio della mancata disdetta in tempo utile, ergo della continuazione dei con tratti di lavoro con l'acquirente (in forza della successione ex lege di un datore ad un altro), perche' questo - considerare contestualmente trasferiti i lavoratori cui non sia stata data disdetta in tempo utile - significherebbe fare gia' applicazione dell'art. 2112 primo comma, la cui applicabilita' (che dipende proprio dalla circostanza che con testuale trasferimento vi sia stato o no) e il problema da risolvere; ne' d'altro canto si vede come nell'ambito di tali (non disdettati) lavoratori (e di quali altri, se no?) possa poi operarsi una distinzione fra contestualmente trasferiti e non (posto che, come si e' gia' detto ma giova ripetere, la disdetta in tempo utile rende gia' per se stesso inapplicabile l'art. 2112 primo comma, e dunque l'art. 3 non puo' che riferirsi a lavoratori ai quali tale disdetta non sia stata data) (supra, 2.5.1). Il criterio dev'essere un altro: e dovendosi dunque, per quanto ora detto, necessariamente prescindere dal meccanismo di cui all'art. 2112 primo comma (trattandosi per l'appunto, giova ribadirlo, di accertarne l'operativita'), occorrera' far capo alle intese raggiunte dagli interessati. Al qual proposito e nella specie da tener presente che nel rogito 22.9.1988 per notar Santangelo (ne' da atto lo si e' gia' detto in narrativa - il Tribunale in sentenza) i rapporti di lavoro subordinato relativi ai dipendenti dell'azienda ceduta furono espressamente esclusi dalla cessione (e per esservi inclusi, alias ai fini della cessione, con l'azienda, an che dei contratti di lavoro subordinato ad essa inerenti, sarebbe stato necessario il consenso dei lavoratori Cass. 24-11-1989 n. 5062, 10-6-1986 n. 3845, 11-11-1983 n. 6701, 6-7-1982 n. 4017). 2.5.3. - Una strada affatto diversa hanno seguito nella specie i giudici del merito. Il giudice dell'appello, motivando per relationem, si e' limitato ad osservare che "non puo' invocarsi" l'art. 3 perche' "come detto dal Pretore" esso "consente l'inoperativita' dell'art. 2112 cod. civ. solo per il personale non contestualmente trasferito"; e dunque lo stesso giudice ha implicitamente affermato, o per meglio dire confermato, che gli attuali intimati erano stati, viceversa, contestualmente trasferiti. Il primo giudice, alla cui motivazione e' d'uopo pertanto rifarsi, aveva osservato che "la condizione negativa del contestuale trasferimento, di cui al citato art. 3, la cui ricorrenza esclude l'eccezionale esonero del cessionario di azienda in amministrazione straordinaria dagli obblighi derivanti dalla continuita' del rapporto di lavoro sancito dal primo comma dell'art. 2112 cod. civ.", norma questa "ispirata al principio di insensibilita' del rapporto di lavoro alle vicende circolatorie dell'azienda" e che prevede "l'operativita' dell'effetto successorio indipendentemente dal consenso dell'imprenditore alienante e di quello acquirente", - detta condizione, dunque, poteva dirsi nella specie "verificata", dovendosi "in mancanza di prova contraria" ritenere "che, pur se formalmente novato, il rapporto di lavoro dei lavoratori passati alle dipendenze della Mareco... e proseguito con l'acquirente senza soluzione di continuita', integrando il meccanismo voluto dalle parti niente altro che una fittizia e fraudolenta risoluzione". Il Tribunale e' ancor prima il Pretore hanno dunque risolto la questione relativa all'art. 3 alla stessa stregua di quella relativa all'art. 2112 primo comma: utilizzando cioe' ancora una volta e anche a quest'altro fine (di stabilire se gli attuali intimati fossero stati o no contestualmente trasferiti) una presunzione semplice di "fittizia e fraudolenta risoluzione" ricavata dalla prosecuzione di fatto, senza interruzione, dell'attivita' lavorativa. Sono valide allora anche a quest'altro proposito, e pertanto debbono intendersi qui ripetute, le gia' svolte considerazioni (supra, 1.1, 1.2, 1.3) riguardanti la ritenuta applicabilita', per cosi' dire diretta, dell'art. 2112 primo comma; ma vale anche la ulteriore considerazione che, cosi' facendo, i giudici del merito hanno intanto gia' applicato l'art. 2112 primo comma (supra, 2.5.2): chiaro essendo che il "passaggio" di un lavoratore dall'imprenditore cedente all'imprenditore cessionario - senza cioe' licenziamento da parte dell'uno e assunzione ex novo da parte dell'altro - non puo' che avvenire o in base a un atto o negozio - nella specie non individuato - idoneo a produrre tale effetto, o in base al trasferimento d'azienda (produttivo automaticamente ed ex lege dello stesso effetto). Puo', sul punto, enunciarsi conclusivamente e sinteticamente il seguente principio di diritto: "L'art. 3, primo comma, del d.l. 9 dicembre 1986 n. 835 convertito dalla l. 6 febbraio 1987 n. 19, che per il caso in esso contemplato (cessioni di aziende o di rami di aziende effettuate in attuazione di programmi di imprese in amministrazione straordinaria) sancisce l'inapplicabilita' dell'art. 2112, primo comma, cod. civ. limitatamente al personale non contestualmente trasferito, va interpretato nel senso che per detto personale il rapporto di lavoro non continua con l'acquirente pur non avendo dato l'alienante disdetta in tempo utile. La sussistenza o meno del contestuale trasferimento - dell'azienda e dei contratti di lavoro subordinato ad essa inerenti - va verificata alla stregua di un atto o negozio idoneo a produrre tale effetto, ma diverso dal trasferimento d'azienda ex art. 2112, primo comma, cit., trattandosi per l'appunto di accertare l'applicabilita' di questa norma e non potendo, a tal fine, farsene gia', intanto, applicazione". 3. - Non rimane che accogliere il ricorso; e, conseguentemente, la decisione impugnata dev'essere cassata, con rinvio della causa ad altro giudice di appello, designato come in dispositivo, il quale la riesaminera' tenendo conto dei rilievi di cui sopra ed uniformandosi agli enunciati principi di diritto. Allo stesso giudice si rimette la pronuncia in ordine alle spese del presente giudizio di legittimita'. P.Q.M. La Corte - accoglie il ricorso; cassa e rinvia al Tribunale di Avellino, anche per le spese. Cosi' deciso in Roma, il 23 maggio 1994. A norma dell'art. 132 ultimo comma C. P. C., la presente sentenza viene sottoscritta dal componente piu' anziano del Collegio, perche' nelle more della copiatura e' decedu