LA RESPONSABILITA’ DEGLI AMMINISTRATORI NELL’ASSUNZIONE DEI RISCHI D’IMPRESA (D. Lgs. 231/2001)
Sommario:
1. La responsabilità degli Amministratori nelle S.p.A..
2. Il conflitto di interessi dell’Amministratore.
3. La responsabilità da direzione unitaria. Le capogruppo.
1.
Ancora una volta mi accingo ad analizzare alcuni aspetti che ritengo importanti sul piano della disciplina delle responsabilità degli amministratori nelle società di capitali dopo l’innovativo Decreto Legislativo n. 231. Occorre tener presente che, sotto il profilo della responsabilità per gli atti compiuti esistono oggi tre sistemi normativi autonomi: la disciplina delle s.p.a., delle s.r.l., e le norme di direzione e coordinamento unitari.
Analizzando qui solo la disciplina delle Società per azioni le norme di riferimento sono l’art. 2392 c.c. ed il nuovo art. 2381 c.c.. Da un lato il Legislatore si è preoccupato di fissare nel modo più preciso possibile le cause di responsabilità in capo ad ogni amministratore, e dall’altro ha fissato chiaramente le responsabilità effettive connesse alla funzione che l’amministratore è chiamato a svolgere. D’altronde, l’eventuale autorizzazione al compimento di un atto richiesta all’assemblea non vale a sottrarre gli amministratori alla responsabilità dell’atto che viene “autorizzato”. Ciò viene detto in coerenza con il disposto dell’art. 2380 bis c.c., I comma, per cui la gestione dell’impresa spetta esclusivamente agli amministratori.
La dottrina ha particolarmente puntato la sua attenzione sull’altro aspetto innovativo di tale riforma, e cioè l’individuazione delle ragioni di responsabilità imputabili ad ogni amministratore. La diligenza richiesta non è più quella del “buon padre di famiglia”, non è più quella del mandatario, bensì è “la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle specifiche competenze”. La valutazione viene così ad essere svolta sulla base di un doppio parametro: la natura dell’incarico, parametro oggettivo e generale, applicabile a qualsiasi amministratore di s.p.a. in quanto tale; ed un parametro meramente personale che analizza le specifiche competenze di chi ricopre la carica di amministratore, analisi svolta sulle competenze specifiche della persona, sul suo curriculum, sulle esperienze professionali e formative. Il criterio testé enunciato introduce una responsabilità graduata in relazione al tipo di impresa che si gestisce. Tuttavia la stessa relazione di accompagnamento alla legge precisa che non si vuole che gli amministratori siano esperti in contabilità, in gestione finanziaria o altro, ma si chiede che le loro scelte siano meditate e ponderate, informate e basate sul rischio calcolato, non frutto di improvvisazioni e/o negligenti valutazioni. La posizione di ciascun amministratore solidalmente responsabile verrà valutata distintamente, in relazione alle circostanze di ciascuno ed in relazione ai diversi obblighi in capo a ciascuno. La responsabilità degli amministratori è infatti una responsabilità per colpa e per fatto proprio.
Sulla esimente da responsabilità si fa rilevare che ante riforma l’amministratore che fa annotare, senza indugio, il proprio dissenso è immune da colpa, il generico dovere di vigilanza giocava come una sorta di responsabilità oggettiva, in forza del quale gli amministratori deleganti rispondevano in solido delle colpe dell’amministratore delegato, rectius, dei responsabili apicali, a titolo di culpa in vigilando in relazione ad uno specifico evento, ovvero imputando l’inadempimento al dovere generico di vigilanza sulla gestione aziendale. Nella nuova disciplina l’art. 2381 c.c., III comma, attribuisce agli amministratori deleganti il “controllo degli assetti”, con obbligo di rendicontazione. Il combinato disposto degli artt. 2392 e 2381 c.c., autorizza a pensare che tutti gli amministratori sono solidalmente responsabili degli atti gestori.
Quando essi vengono nominati dagli organi delegati, del compimento degli atti delegati rispondono solo detti organi, salvo che il consiglio, limitatamente ad un singolo atto, abbia avocato a sé ogni potere decisorio. Gli altri componenti il consiglio conservano comunque un obbligo di informazione per adempiere il quale devono agire con la diligenza richiesta dalla natura del loro incarico.
Se le notizie che vengono loro fornite dagli amministratori a varie funzioni delegati o dal presidente del Consiglio sono adeguate, alla stregua del criterio di diligenza sopra esposto, gli stessi sono esenti da responsabilità, a meno che, rendendosi conto dell’esistenza di fatti pregiudizievoli, non abbiano fatto il possibile per impedirne il compimento o eliminarne le conseguenze dannose. Se le notizie sono insufficienti devono invece attivarsi secondo il dispositivo dell’art. 2381 c.c.. Si ritiene comunque che tale obbligo debba esser sempre commisurato alla possibilità di percezione del medesimo nocumento in relazione alla informazioni ricevute, senza ulteriore obbligo di verifica ulteriore. Il consiglio, rispetto agli organi delegati e nei limiti delle materie delegate, diventa un organo di controllo ex post nel merito della stessa attività imprenditoriale, e simultaneamente si evita di caricare di responsabilità particolari gli amministratori non esecutivi.
2.
Il nuovo art. 2391, I comma c.c., rubricato in “interessi degli amministratori” affronta la problematica relativa al conflitto di interessi che si potrebbe generare in seno alla società nello svolgersi dell’attività imprenditoriale. L’oggetto della rubrica è stato ampliato dal Legislatore in quanto ora si parla di “ogni interesse” e non più di “conflitto di interessi” come era nella vecchia normativa. Il Legislatore ha quindi esteso l’obbligo informativo anche nei casi in cui l’interesse dell’amministratore ad una determinata operazione coincida o sia convergente con l’interesse della società. L’amministratore deve dare notizia di questo interesse verso la nuova attività a tutti gli amministratori e sindaci, ma anche deve precisarne “la natura, i termini, l’origine e la portata”, non deve invece più astenersi dalle votazioni nelle deliberazioni in cui versi in conflitto di interessi.
Una volta dichiarato ed esplicitato il proprio interesse, ha diritto di esprimere il suo voto sull’operazione oggetto di delibera, se tuttavia è nella posizione di amministratore delegato, allora deve astenersi dal compiere l’operazione “investendo della stessa l’organo collegiale”. Un’altra novità imposta dalla legge riguarda l’obbligo imposto al consiglio di amministrazione di “motivare adeguatamente le ragioni e la convenienza per la società alla prevista operazione”, nei casi in cui l’amministratore, e/o l’amministratore delegato, abbia dato notizia del proprio interesse specifico e personale all’operazione oggetto di delibera. La legge inoltre impone che la motivazione deve essere “adeguata”, in caso contrario la deliberazione potrebbe essere affetta non solo da omessa o insufficiente, ma anche incongrua valutazione. Posti questi brevi punti di riferimento entro i quali l’amministratore portatore di interessi propri può esplicare i propri doveri in modo non configgente con gli interessi sociali, se invece non adempie sostanzialmente agli obblighi posti dall’art. 2391, I e II comma c.c.?
Nei rapporti interni tra società e amministratori le conseguenze sono sostanzialmente la responsabilità per danni ex art. 2391, IV e V comma c.c., e in generale ex art. 2392 c.c.. Da qui l’azione per revoca ex art. 2383, III comma c.c e la possibilità di esperire l’azione di denuncia ai sindaci e al Tribunale, artt. 2408 e 2409 c.c., nonché l’impugnativa ex art. 2391, III comma c.c. della delibera assembleare oggetto di vizio.
3.
L’art. 2497 c.c. introduce un nuovo tipo di responsabilità posta a carico della società che esercita funzione di direzione e coordinamento di più società.
Il Legislatore non definisce il concetto di direzione e di coordinamento, ma introduce
nell’art. 2497 sexies c.c. una presunzione, salvo patto contrario, in forza della quale si ritiene sussista l’attività di controllo in caso di società tenute alla redazione del bilancio consolidato nonché in caso si controllo. La responsabilità ex art. 2497 sexies c.c. incombe sulla medesima società controllante, non tanto sugli amministratori stessi della controllante. Occorre, per far scattare la responsabilità, il mancato rispetto dei principi di corretta gestione contabile, societaria ed imprenditoriale. Appare allora evidente, sin troppo direi, che la norma è aperta, indeterminata, e che si apprezzerà solo valutando le future decisioni dell’autorità giudiziaria.
Certamente si può fin d’ora ipotizzare che la causale dell’azione sta nel voler sanare un pregiudizio violato dall’attività lesiva alla redditività ed al valore della partecipazione del socio della società controllata. Le operazioni di conseguenza devono essere tali da creare un nocumento economico ai soci, evidentemente di minoranza, che siano tali da generare responsabilità se determinano una perdita delle capacità di produrre utili o che diminuiscano il capitale sociale.
La responsabilità non sorge se il danno non rileva alla luce del risultato nel suo complesso.
Quest’ultima affermazione trae la sua giustificazione dall’applicazione della tesi dei cd. “vantaggi compensativi”, che opera sulla base di una analisi svolta solo in un momento successivo, attraverso una revisione degli elementi noti al momento in cui l’operazione venne decisa. Tuttavia deve essere presente ed effettivo il vantaggio compensativo creato, non potendo indicare un generico vantaggio derivante dalla partecipazione al gruppo.
Infine non sussiste responsabilità se il danno è stato procurato ma ristorato effettivamente attraverso situazioni ed aggiustamenti ad hoc.
Ultima annotazione sul/i soggetto/i responsabile/i. L’art. 2497 c.c. prescrive la responsabilità solidale di chiunque abbia partecipato al fatto lesivo e, nei limiti del vantaggio conseguito, chi ne abbia consapevolmente tratto vantaggio. Quest’ultima affermazione parrebbe dimostrare una sorta di responsabilità oggettiva per colpa. Comunque, come detto sopra, sarà la Giurisprudenza a formare un’orientamento e a delimitare la portata di questa norma, oggettivamente troppo ampia che ad oggi può rendere teoricamente applicabile il precetto in essa contenuto anche a soggetti del tutto esterni al gruppo stesso.
