Requisiti per l’affidamento "in house" a società miste
Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 2932 dell’1 giugno 2007, hanno ritenuto legittimo il provvedimento con il quale una Capitaneria di Porto, nel procedere alla valutazione comparativa tra l’istanza di concessione demaniale presentata da un Comune e quella presentata da una società privata, ha preferito quest’ultima ritenendo che offrisse maggiori garanzie di migliore utilizzazione della concessione.
La Capitaneria era giunta a tali conclusioni sulla base del fatto che il Comune chiedeva la concessione demaniale per poi sub-concederla ad una società per azioni in cui lo stesso Ente locale avrebbe dovuto sottoscrivere il 51% del capitale sociale, il che lasciava presumere che l’ente richiedente non avesse sufficiente capacità economica sia per la realizzazione del progetto presentato che per la gestione.
Per tali motivi la Capitaneria ha ritenuto che la società privata (che invece avrebbe gestito direttamente il bene demaniale) offrisse maggiori garanzie di proficua utilizzazione economica del bene medesimo.
Secondo l’opinione del Consesso, peraltro, non sarebbero assolutamente rilevanti le considerazioni del Comune sulla pretesa identità tra l’Ente pubblico territoriale e la costituenda società mista. “Non vi è dubbio, infatti, che ai sensi dell’art. 22 legge n. 142/1990, ed oggi dell’art. 113 T.U.E.L., la società mista deputata a gestire i servizi pubblici locali è un soggetto formalmente e sostanzialmente distinto rispetto all’ente locale. Il rapporto è di terzietà non di immedesimazione”
Sul punto, infatti, il CdS si è riportato alla giurisprudenza comunitaria, secondo cui un rapporto di immedesimazione tra l’ente locale e la società chiamata a gestire un servizio pubblico è ravvisabile elusivamente nei casi in cui concorrano i seguenti due elementi:
a) l’amministrazione deve esercitare sul soggetto affidatario un "controllo analogo" a quello esercitato sui propri servizi;
b) il soggetto affidatario deve svolgere la maggior parte della propria attività in favore dell’ente pubblico di appartenenza.
“In ragione del "controllo analogo" e della "destinazione prevalente dell’attività", l’ente (c.d. in house) non può ritenersi terzo rispetto all’amministrazione controllante ma deve considerarsi come uno dei servizi propri dell’amministrazione stessa (principi affermati dalla Corte di giustizia a partire dalla sentenza Teckal del 18 novembre 1999, C-107/98)”
Alla luce di tali principi, quindi, anche nel caso di specie il CdS ha dato rilievo precipuo al concetto di controllo analogo, ritenendo che deve escludersi che possa sussistere il “controllo analogo” da parte dell’Ente pubblico sulla società mista laddove vi sia una compagine societaria composta anche da capitale privato; aggiunge,inoltre, il Consiglio che la partecipazione pubblica totalitaria è sielemento necessario, ma non anche sufficiente perché possa ritenersi integrato il requisito del controllo analogo. A tal fine, infatti, è necessario che:
a) il consiglio di amministrazione della s.p.a. in house non abbia poteri gestionali di rilievo e l’ente pubblico deve poter esercitare maggiori poteri rispetto a quelli che il diritto societario riconosce alla maggioranza sociale;
b) l’impresa non deve aver «acquisito una vocazione commerciale che rende precario il controllo» dell’ente pubblico e che può risultare, tra l’altro, dall’ampliamento dell’oggetto sociale; dall’apertura obbligatoria della società ad altri capitali; dall’espansione territoriale dell’attività della società a tutto il territorio nazionale e all’estero;
c) le decisioni di maggior rilievo devono essere sottoposte al vaglio preventivo dell’ente affidante.
Sicché, affermano i Giudici di Palazzo Spada: “E’ evidente, allora, che, nel caso di specie, la società che il Comune di Monte Argentario si proponeva di costituire non poteva certo essere ricondotta a quel fenomeno di immedesimazione che ricorre solo in presenza dei requisiti dell’in house: da un lato, infatti, lo statuto prevedeva una consistente apertura all’ingresso di soci privati (sino al 49% del capitale); dall’altro, non risultavano predisposti strumenti di controllo da parte dell’ente pubblico ulteriori rispetto a quelli previsti dal diritto commerciale.”
Ed è in base dei suesposti principi, quindi, che con riferimento al caso di specie, il CdS, ha ritenuto che. esclusi i presupposti dell’in house e, pertanto, esclusa la sussistenza di un rapporto di immedesimazione tra l’ente e la società, sarebbe stato difficile giustificare (alla luce dei richiamati principi di diritto comunitario) l’affidamento diretto (preteso dal Comune) della gestione del bene demaniale alla costituenda società mista.
Consiglio di Stato
Sezione VI
Sentenza 1 giugno 2007, n. 2932
Massima e Testo Integrale
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